出差期間之工作時間紀錄與認定

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勞工工作時間之紀載與認定除為符合勞基法置備出勤紀錄之行政規定，更攸關勞工對於職業災害補償賠償及加班費請求權有無之認定。而其中出差人員因為在公司外從事工作，不易記錄工作時間，常常因而衍生勞資爭議。本文試說明公司該如何針對外勤人員置備出勤紀錄與認定工作時間。

一、出勤紀錄

勞動部於104年5月6日發布的「勞工在事業場所外工作時間指導原則」要求雇主應將正常工作起迄時間、加班認定、休息時間及輪班制換班規定訂入勞動契約及工作規則。實務上建議將上開事項訂入外勤人員出勤管理辦法（下稱出勤管理辦法），再透過勞動契約約定工時與排休事項依出勤管理辦法規定辦理。

有了出勤管理辦法後仍需實際記錄外勤人員之工作時間。這部分常見的作法是由員工自行填載「工作日誌」，定期繳交雇主互核。其他諸如員工登入系統打卡、GPS紀錄或行車紀錄器等亦可作為紀錄工具。

二、出差之工作時間認定

(一)、從家裡出發到出差地/從出差地返回

勞委會台(78)勞動2字第13366號函釋謂：「勞工奉派出差或受訓，乘車往返時間，是否屬工作時間，法無明文規定。」可見員工從家裡出發到出差地或從出差地返回之途中，由於並未受到公司支配，可以不計入工作時間。例如週末從家裡到機場搭機出差，下機後前往辦公室，可以從進入辦公室才開始計算工作時間。旅途期間雖然可以不計入工作時間，實務上仍會發給差旅津貼。

(二)、從公司出發到出差地

１、當日為工作日：員工到達公司客觀上已經處於受公司支配狀態，其前往出差地之途中應計入工作時間。至於當日之工作時數，可以依勞基法施行細則第18條規定「勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間。但其實際工作時間經證明者，不在此限。」辦理。

２、當日非工作日：可以依上開勞委會台(78)勞動2字第13366號函釋辦理。

(三)、自出差地至另一出差地

勞基法施行細則第19條規定勞工於同一事業單位或同一雇主所屬不同事業場所工作時，應將在各該場所之工作時間合併計算，並加計往來於事業場所間所必要之交通時間。也就是從出差地A到出差地B的時間應計入工作時間。

我們以一個案例來總結上述規則。某公司正常工作時間為7:45~16:45，17:15起算加班。某日甲員工於11:00自永康公司出發出差，至新營拜訪客戶，再轉往鹿港分公司洽公。之後約花費2小時車程回到永康，到達時間約22:15。則員工可以請求的加班時數應該是3小時（17:15~22:15共延長5小時，但得扣除返回永康公司之2小時），勞動法訴字第1040013968號訴願決定書意旨參照。

附圖：

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.12.2

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勞動部新解釋育嬰留停期間續保規定放寬

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勞動部為了鼓勵雇主建立友善家庭職場環境，促進受僱者之工作與生活平衡，同時保障受僱者社會保險權益，於11月8日發布解釋（參考附註），如果雇主願意優於法令規定，同意員工同時撫育子女2人以上者，其育嬰留職停薪期間不予合併計算，則自2016年12月1日起優於法令之育嬰留職停薪期間員工負擔之保險費，亦得遞延3年繳納，雇主負擔之保險費，同樣可免予繳納。茲說明如下。

性平法第16條第1項釋義

按性別工作平等法第16條第1項前段規定育嬰留職停薪期間每一子女最長可申請二年，後段規定同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限，係指第二名子女的二年應扣除兩名子女重疊期間。例如第一名子女之二年育嬰留停期間屆滿一年時，第二名子女出生，則依上開規定，第二名子女只能申請一年育嬰留停（上限二年減去重疊一年）。請參考下方附圖一。

雇主優於法令核給育嬰留職停薪期間之效果

如附圖二，當雇主願意優於法令規定核給第二名子女二年育嬰留停（不扣除重疊的一年），原本依法其第二年將無法適用保險費優惠，即員工無法享有保費遞延繳納之優惠，雇主亦不得免繳保費。附圖三則為援引勞動部解釋後，第二年之育嬰留停員工與雇主均仍可享有保費優惠。

應注意的是上開解釋令並未排除育嬰留停期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年之規定。也就是每一名子女最長得申請二年，且須在滿三歲前請畢。

旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.11.10

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附註：
<勞動部勞動條4字第1050132607號>
核釋性別工作平等法（以下簡稱本法）第十六條規定。為鼓勵雇主建立友善家庭職場環境，使受僱者之工作得與生活平衡發展，雇主優於本法第十六條第一項後段規定，同意受僱者同時撫育子女二人以上，其育嬰留職停薪期間不予合併計算者，該等人員育嬰留職停薪期間社會保險及原由雇主負擔之保險費，適用本法第十六條第二項之規定。上開育嬰留職停薪期間仍應符合「於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年」之規定。
本解釋令自中華民國一百零五年十二月一日生效。

新增說明文字

大法官釋字第740號解釋對於保險業務員勞務契約定性之影響

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釋憲背景：

本案源自民事法院與行政法院之確定判決對於南山人壽業務員與公司之勞務契約屬於勞動契約或承攬契約之見解有歧異。其中民事判決（附註1）咸認定南山人壽與所屬保險業務員間之契約關係屬於承攬契約。相反的，行政法院判決（附註2）則認定雙方契約關係屬於勞動契約。南山人壽爰依司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款規定聲請大法官統一解釋。

理由書重點：

一、「保險業務員管理規則」（管理規則）與保險招攬勞務契約之定性無必然關係

大法官多數意見贊同民事法院的見解，認為金管會依保險法第177條規定訂定的「保險業務員管理規則」只是金管會為了健全業務員管理及保障保戶權益所訂定之行政命令，不能因為該管理規則規定保險公司應訂定教育訓練及獎懲辦法且業務員應專為所屬保險公司招攬保險，即援引認定雙方具備人格從屬性，判定雙方為勞動契約關係。

二、勞務契約類型之判斷應視從屬性高低，依私法自治原則判定之

大法官強調勞務契約是否為勞動契約，應就勞務給付之類型化特徵，即從屬性高低為斷，從屬性高者可認定為勞動契約。其主要包括：

(一)、（人格從屬性）勞務活動及工作時間、休息與休假能否自由決定？
倘若業務員可以自行決定勞務提供的時間，不受保險公司假勤規定限制，勞務活動內容也不適用獎懲與績效考核辦法，則人格從屬性偏低（參考下方附圖）。
(二)、（經濟從屬性）依出勤比例領取報酬，或為自己之營業勞動(營業成果)，自行負擔業務風險？
業務員如果依實質收取之保險費一定比例抽取佣金，與保險公司負擔相同之業務風險，則應不具備經濟從屬性

釋字740對於未來勞務契約定性判斷之影響

管見以為本號解釋雖然未明白指出保險業務員與保險公司勞務契約關係之屬性，但是從理由書可看出較偏向民事法院之見解，即勞務契約之定性應單純以從屬性高低為判斷依據。因此不論保險公司與業務員間之勞務契約或一般企業將清潔等工作委外給個人承攬，都應就個案事實所具備之從屬性高低，具體判斷之。

附圖：

附註：
1、高等法院94年度勞上字第45號判決、99年度勞上字第58號及101年度勞上字第21號等。
2、最高行政法院100年度判字第2117號、第2226號、第2230號，及臺北高等行政法院103年度簡上字第115號等。

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旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.10.29

育嬰留職停薪期間之工資、三節獎金與年終獎金發放

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按育嬰留職停薪實施辦法第4條規定育嬰留職停薪期間，除勞雇雙方另有約定外，不計入工作年資計算，此規定乃基於留職停薪性質上可視為勞動契約處於暫時停止狀態（高等法院93年度勞上易字第101號判決意旨參照），於此期間勞工不必提供勞務，雇主亦毋庸支付工資。惟性別工作平等法第21條第2項復規定育嬰留職停薪期間雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。因此育嬰留職停薪期間之非工資發放就值得注意。

一、三節獎金

請參考筆者「育嬰留職停薪期間各項獎金如何發給？」一文（網址：http://wohrlaw.blogspot.tw/2015/12/blog-post_25.html）。

二、年終獎金

勞基法第29條所規定之年終獎金係以「全年工作」且「無過失」為發放對象。所謂全年工作通常指1月1日至12月31日均在職而言，至於發放時是否在職並非所問（參考下方附註1）。惟依性別工作平等法第21條第2項之規定意旨，雇主不得因為勞工育嬰留停之不在職期間，給予不利對待。從而即使勞工全年有部分期間申請育嬰留停，年終獎金仍應依在職比例發放，例如上半年在職而下半年育嬰留停，應發給二分之一。前勞委會勞動三字第 0990089767 號函即持此見解（參考附註2）

三、其他獎金

按工資屬於勞務之對價，勞工育嬰留停期間既然並未提供勞務，則具備工資性質之獎金，雇主可以不發給。至於非工資性質之獎金則須視個案而定，在不涉及不利處分前提下，始得不予發放。

附圖：

附註1：
<最高法院103年台上第588號判決意旨>
如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，具備分配紅利之要件，對符合要件之勞工，事業單位非可任意不予發給。

<內政部74台內勞字第290597號函>
事業單位依勞動基準法第29條規定發給年終獎金，如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，即具領取年終獎金之要件，故對符合上述條件之勞工，均應發給年終獎金。

附註2：
<勞委會勞動三字第 0990089767 號函>
二、查性別工作平等法第 21 條第 2 項規定，受僱者為育嬰留職停薪之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。該規定旨在保障受僱者於行使法定請求時，其原有權益不因而受減損。
三、所詢事業單位依民俗發給之年終獎金，屬事業單位之勞工福利事項，其發放要件、標準及方式等事宜，勞動基準法並無規定，可依事業單位之規定或勞雇雙方之約定辦理，惟不得對申請育嬰留職停薪之受僱者另為不利處分。
四、至有關績效獎金、伙食津貼及交通津貼疑義一節，查勞動基準法第2 條第 3 款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依前開規定，應屬工資範疇。另，事業單位按實際到職人數核發給伙食津貼或將伙食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予報酬之意思，屬工資。事業單位如係不分勞工居住地遠近而統一發給一定金額之交通津貼，則具勞工因工作而獲得之報酬性質，自屬工資。基此，勞工育嬰留職停薪期間，因該期間「停薪」，前述津貼如屬工資範圍，雇主可不發給，如勞雇雙方有優於法令之約定，從其約定。

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旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.10.21

2週內至少有2日之休息不等於14休2

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上週三晚上是我在臉書社團【人資法律空中教室】（加入社團請點選https://www.facebook.com/groups/hrlawschool/）第一次直播。Q&A時有學員問到四週變形工時的排休方式，由於時間的關係未能詳細回答。特以本文詳細說明。

何謂2週內至少有2日之休息？

勞基法第30條之1第1項第3款規定「2週內至少有2日之休息」，雖然條文並未指明「2週內」是「每2週內」，惟按例假日之立法意旨在於讓勞工有充分休憩恢復其體能及精神，進而保護其身心健康與工作安全，因此所謂「2週內」宜採限縮性解釋，即每2週即應至少有2日例假。

從而所謂每2週至少應有2日例假，應指任意相鄰2週內至少休2日。例如第1,2週、第2,3週或第3,4週分別至少應有2日例假。依此觀之，在極端的情況下，雇主與勞工得約定第1週的開端休2日，第2週連續工作，第3週尾端休2日，則例假日的間隔最多達17日。此觀諸勞動部於2014.12.22出版的「工時制度及工作彈性化措施手冊」第18頁自明。

值得注意的是適用勞基法第84條之1的保全人員，依勞動部發布自105年1月1日實施之「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」雖然也規定雇主與勞工得約定於 2 週內安排勞工 2 日之休息,作為例假，排除7休1之規定。但條文的後段同時要求不得使勞工連續工作超過 12 日。因此未來勞動部是否會透過施行細則或解釋令限制四週變形工時的例假日間隔不得超過12日，有待觀察。

2週內至少有2日之休息不等於14休2

「2週」與「14日」雖然日數相當，但在期間的定義上卻不同。以「2週」定期間者，依企業習慣通常指本週日至次週六或本週日至次週六為2週，以「14日」定期間者，則未能明確定其始日與末日，宜避免使用，以免觸法。

綜合上述，實施4週變形工時之企業固然可使休息日間隔長達17日，惟考量員工長期連續出勤對於身心健康與工作效率之負面影響，建議休息日間隔避免過長為宜。

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附圖：四週變形工時例假日間隔至多17日

旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.10.12

一例一休立法後哪些企業受影響最大？

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勞基法一例一休草案估計最遲將於年底前立法通過，並自106年開始施行。新法對於不同企業影響不一，端視目前採行的工時制度而定。原則上每日正常工作8小時，年休已達116日之企業，衝擊不大，只要注意例假日與休息日排休的規律即可。以下謹列出受影響較大的類型，建議企業及早因應。

一、經常性利用休息日加班

一例一休的立法目的在藉由大幅提高休息日（指草案第36條所稱之休息日）出勤工資，引導企業落實週休二日。因此經常一週上班六天的企業將面臨高額加班費及加班時數一不小心就超過46小時的困擾。

二、工資內含加班費

許多企業全年排休日數不足116日，遂將差額日數均攤於各月，發給定額加班費。此種情形隨著新法施行後與前項一樣，加班費將大幅增加。

三、每日正常工作時數低於8小時

每日約定正常上班7小時或7.5小時之企業，在不加班之情況下其全年包含國定假日之排休日數約為79日及99日。未來一例一休施行後，上述企業須針對休假日數未達116日之37日與17日支付加班費，薪資成本將分別增加約16%與7.5%。

四、全日與半日配班

以全日班11小時及半日班6小時為例，原本含國定假日全年只須排休72日。未來新法施行後，其休假不足116日的44日依法須支付加班費，導致薪資成本提高19%。

五、第84條之1工作者

以保全人員每日正常工作10小時，每月正常工作240小時，月休6日（含國定假日）為例，全年休假少於116日的44日依法須支付加班費，薪資成本約提高23%。不過畢竟立法者當初就是考量此類工作者之工作性質非屬持續密集勞動，所以放寬其工時限制。未來修法後此類工作者是否亦適用新法第24條之規定計給加班費，尚待觀察。

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附圖：勞基法草案第36條休息日出勤加給計算

旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.10.7

10月1日起7休1上路之排班原則

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勞動部於6月29日以勞動條3字第1050131443號函廢止內政部得連續工作12日之函釋，並自10月1日生效。也就是說明天開始，除了符合勞動條3字第1050132134號解釋令（參照附註）所述之三種例外、實施四週變形工時行業、勞基法第84條之1工作者及勞基法第40條所定之特殊情形，雇主應每7日給予1日例假。

所謂每7日應有1日例假是指任1個連續7日間須有1日休息，因此排班時相鄰兩個例假日間隔以6日為限，間隔超過6日就會違法。如果  貴公司每週上班6日，則例假日宜安排在固定1日，例如星期日，比較不會違法。對於已經週休二日的企業只要注意例休假日（包含例假日及休息日）間隔不超過6日即可。

要注意的是國定假日與特別休假日不能取代勞基法第36條之例假日。易言之，如果九月份第五週只休1天9月28日，會違反7休1規定。若不小心違反了，建議在可能範圍內將9月28日改為例假日，並徵得員工同意將該日調移至其他工作日補休。

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附圖：七休一排班原則

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.30

颱風停班日遇到請假日或例休假日是否應補休？

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這個問題的答案是法無明文，宜由勞資雙方事先約定。建議雇主訂定內部「天然災害員工出勤管理辦法」，以資遵循。

首先颱風日政府宣布停止上班是針對公務機關，民營企業如果配合停止出勤，性質上屬於不可歸責於勞雇雙方之停工（參考附註一、勞委會83台勞動二字第 35290號函），並非法定假日。

因此勞動部曾經發布函釋（參考附註二、勞委會台（78）勞動二字第24973號函）颱風停班日遇勞工請假日及例休假日，是否補班，法無明文。從而颱風停班日遇到員工請特休、公假、出差、例假日、休息日或國定假日，宜由勞資雙方事先約定是否補休。有關雇主如何訂定內部「天然災害員工出勤管理辦法」，歡迎申請加入林俊龍顧問主持的臉書「人資法律空中教室」社團，下載範本。

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附圖：颱風停班日遇到請假日

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.28

附註一、
停工期間工資如何發給？
<勞委會83台勞動二字第 35290號函>
1. 可歸責雇主：工資照發，不得低於基本工資。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由(例如景氣低迷實施無薪假)
2. 可歸責於勞工：不發工資，可低於基本工資
3. 不可歸責於任一方：不發工資，勞工也不必補服勞務

附註二、
颱風來襲，經主管機關宣布停止上班之日適逢例假、休假，嗣後應否補假？
<勞委會台（78）勞動二字第24973號函>
颱風來襲，經主管機關宣布停止上班之日適逢例假、休假，嗣後應否補假，法無明文規定。

國定假日遇例假日與休息日是否應該補假？

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這個問題乍看根本不是問題，因為105.1.1施行之勞基法施行細則第23條之1規定國定假日遇例假日及因法定正常工作時間修正縮減致無須出勤之時間，應予補休。

惟上開條文與同法施行細則第23條縮減7日國定假日之規定於105.6.21經勞動部以勞動條 3字第1050131239號令廢止後，國定假日遇例假日及休息日應如何處理，必須回去參考103.5.21勞動條三字第1030130894令（附註1）之解釋。該解釋令指定國定假日遇例假日及休息日應予補休。

有疑義的是上開103年解釋令指定國定假日遇休息日應予補休，是否因違反法律保留原則而無效？也就是勞基法第36條只明定例假日應放假，並未規定休息日應放假，則國定假日遇休息日是否應補休即有疑義。且更早的函釋（勞委會台90勞動二字第0046762號函，參考附註2）指出國定假日遇休息日是否補休，得由勞資雙方協商，103年的解釋令卻規定應補休，後者之解釋似有違法之虞。

所謂法律保留原則，中央法規標準法第5條第2款固然規定關於人民之權利、義務者，應以法律定之。惟我國大法官對於法規命令審查係採層級化法律保留原則（參考釋字第443號解釋），也就是依據其對於人民基本權利限制的程度，採取寬嚴不同的審查標準。例如限制人民平等與自由，採取嚴格審查標準；至於經濟權之限制則採寬鬆標準。

上開103年解釋令規定國定假日遇休息日應予補休，似乎侵害雇主之營業權，增加補休之成本。但依上開層級化法律保留原則營業權之限制得採取較寬鬆之審查標準。只要該解釋令具有增進公共利益之目的，則得以限制雇主之營業權。

查近年來法定工時逐漸縮短，其立法目的在於改善勞動條件、增加勞工休閒，激勵勞工士氣增加生產力，進一步提升社會整體效益。又國定假日放假屬於法律強制規定，倘若國定假日遇法定工時縮短所產生之休息日無須補假，恐與上述立法目的有違。因此103年解釋令指定國定假日遇休息日應予補休，具有公益性目的，與上述立法目的並無不合，應無違法之虞，高等法院高雄分院102年度勞上字第29號判決（附註三）亦同此見解。

未來一例一休如果立法，明定每7日應有1日例假日及1日休息日，應可消弭上開爭議。不過103年解釋令僅指定國定假日遇例假日與法定正常工時縮短所生之休息日應給予補休，對於企業因實施變形工時所生無須出勤之休息日則未規定補休。這部分一例一休修正草案亦未提及。未來會如何規範仍待觀察。

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附註一：
<勞動部勞動條三字第1030130894令>
依「勞動基準法」第 37 條及「勞動基準法施行細則」第 23 條 第 3 項第 9 款規定，指定「勞動基準法」第 37 條及「勞動基準法施行細則」 第 23 條規定應放假日，適逢「勞動基準法」第 36 條規定之例假或其他無須出勤之休息日，應於其他工作日補休，自 104 年 1 月 1 日生效

附註二：
<勞委會台90勞動二字第0046762號函，自104.1.1停止適用>
勞動基準法第三十條規定修正後，因法定工時縮短，勞雇雙方協商排定之休息日或因而增加，惟該等休息日之性質與例假日有別，如適逢同法第三十七條規定應放假之日，是否補假，得由勞資雙方協商。

附註三：
<高等法院高雄分院102年度勞上字第29號判決意旨>
勞動基準法第37條規定之國定假日，適逢勞動基準法第36條規定之例假日或其他無須出勤之休息日，因勞動基準法第30條第1 項、第36條、第37條勞工應休息之日，係屬法律強制規定，而勞動基準法所定係勞動條件之最低標準（勞動基準法第1 條參照），自不得由勞雇雙方約定排除，則勞動基準法第37條規定之國定假日，適逢勞動基準法第36條規定之例假日或其他無須出勤之休息日，自應予以補休。

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.20

勞動部核釋三種情形可排除七休一限制

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勞動部於9月10日發布勞動條3字第1050132134號解釋令（參照附註），核釋勞基法第36條每7日應有1日例假之規定遇下列三種情形，經事前徵得勞工書面同意者，可以在兩週期內適當移動例假日，間隔最多12日，並自105.10.1生效。

一、年節期間屠宰業及載運旅客之運輸業。例如客運業等
二、交通耗時之工作地點，例如海上、高山或離島等偏遠地區
三、人在國外、船艦、航空器、闈場或電廠歲修執行職務。例如媒體記者、導遊或空服人員等。

由上開解釋令可知絕大部分不適用三種例外情形之行業工作者，自10月1日起必須遵守每7日應有1日例假之規定。於此情形下，建議排班時控制休假日間隔不超過6日，遇休假日加班須重新確認剩餘休假日間隔不超過6日。

除了符合上開解釋令之行業及工作者得排除第36條限制外，適用第30條之1四週變形工時之行業、第84條之1工作者及第40條第1項規定之天災事變與突發事件仍得排除第36條限制。參考下列附圖。其中適用四週變形工時之行業，例假日間隔至多17日。
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附圖：得排除勞基法第36條規定之情形

附註：

<勞動部勞動條3字第1050132134號令>

核釋勞動基準法第三十六條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」該例假之安排，以每七日為一週期，每一週期內至少應有一日例假，原則上勞工不得連續工作逾六日。

雇主有下列情形之一者，經事前徵得勞工書面同意後，限於二週期內適當調整原定之例假，其間隔至多十二日。

一、年節、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日,屠宰業或承載旅客之運輸業,為因應公眾之生活便利,致有使勞工連續工作逾六日之必要。

二、因勞工從事工作之地點具特殊性(如海上、高山或偏遠地區等),其交通相當耗時,致有連續工作逾六日之必要。 

三、因勞工於國外、船艦、航空器、闈場或電廠歲修執行職務,致有連續工作逾六日之必要。

勞工之例假經調整後，連續工作逾六日者，雇主應考量其健康與安全。調整例假之原因結束後，勞工不得連續工作逾六日。

本解釋令自中華民國一零五年十月一日生效

如何調移國定假日？

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9月28日教師節恢復放假之後，由於股匯市維持開市，金融業使勞工出勤將面臨支付加班費或調移教師節的選擇。其他行業或有可能面臨相同問題。茲以本文說明兩者的差異。

一、未調移國定假日：支付加班費

如下圖所示，未與勞工協商調移國定假日而欲使其出勤，須依勞基法第39條規定徵得個別勞工同意，始得為之，當日工資並應加倍發給。如果希望給補休，須等到國定假日出勤後徵得勞工同意選擇換補休。

二、調移國定假日

勞基法第37條規定紀念日及勞動節日均應放假乃強制規定，本不容許任意調移。惟基於多元化社會民生需求，一般勞工依勞動部解釋令（參考本文下方勞動部勞動2字第1030051386號函釋）意旨或勞基法第84條之1工作者依第84條之1規定，在不犧牲勞工休假權益前提下，均可徵得個別勞工同意（不得以勞資會議取代），排除第37條之限制。惟對於取得勞工同意之意思表示形式，兩者有不同之要求。

（一）、一般勞工明示或默示同意均可：

1.明示同意：透過口頭或書面（如勞動契約）形式表示同意。

2.默示同意：由勞工之行為間接推知有同意之意思。例如勞工雖未明示同意，但卻自行選擇補休日期。

（二）、第84條之1工作者只能書面同意且須報主管機關核備：

勞基法第84條之1第2項明定雇主與適用該條文之工作者，須經由書面約定，始得排除同法第37條規定。再依大法官釋字第726號揭示之意旨，上述書面約定應報請當地主管機關核備始生效力。因此企業雇用適用第84條之工作者時，建議訂定勞動契約時就加入調移國定假日之約定，再報請主管機關核備。

調移國定假日之效果

依勞委會87台勞動二字第005056號函要旨，調移後之原休假日 (紀念節日之當日) 已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。表面上調移國定假日與國定假日出勤換補休之效果相同，惟後者適用上包括(1)徵得勞工同意出勤及(2)事後同意補休兩道程序，前者則僅需一次同意即得為之。

新到職勞工應另徵得同意調移國定假日

值得注意的是新到職勞工對於原先在職勞工所為之同意國定假日調移無從表示意見，雇主必須就新進勞工到職日後依法可休之國定假日徵得同意調移。舉例而言，原在職勞工同意將228紀念日調移至2月15日放假，某甲於2月21日到職，原在職勞工同意調移對某甲不生拘束效力，雇主必須另外徵得某甲的同意，將228調移至其他工作日放假。


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<勞動部勞動2字第1030051386號函>
......三、復查勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假日（即通稱之『國定假日』），均應休假，惟各該『國定假日』得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。......上開所稱勞雇雙方，係指雇主與個別勞工而言。另依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假等有關事項，應於勞動契約中約定。茲因勞動契約之當事人為雇主與個別勞工，爰有關雇主如擬將『國定假日』調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之。」

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.6。2017.3.23更新

每週正常工作不足40小時之時數可以與平日加班時數互抵？

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上週五舉辦「勞基法一例一休草案解析與因應」講座時有學員問到如果每週正常工作不足40小時，可否用來與平日加班時數互抵？當時礙於時間有限，未能完整回答，謹藉本文詳細說明。

按平日延長工作原則上應給付加班費，於加班事實發生後經勞工同意可以換補休，勞委會台87勞動2字第037426號函（參考下方附註）可供參照。而所謂補休乃指於其他應出勤之正常工作時間補給休息。因此上述問題的判斷準據在於勞工於平日加班後如選擇補休，是否有其他應出勤之正常工作時間可供補休。茲以一例一休立法前與立法後分述如下，並參考下方附圖。

一例一休立法前

勞基法現行規範並未限制將一週法定正常工作時數40小時分配在6天上班。例如某公司規定每日正常工作7小時，每週工作6日，其中週一至週五上班合計35小時，週六上班5小時。如果員工週一至週五有加班6小時，透過加班換補休的方式，週六將不必上班，公司只要給付1小時（6小時-5小時）加班費。反之，如果公司未規定週六應出勤，則上開平日加班，無從選擇於週六補休。應注意的是上開加班換補休不能事先約定，理由是須等到加班事實發生後始得由員工自行選擇補休。

一例一休立法後

按勞基法第36條修正草案第1項及第2項分別規定勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日，及雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。由此可知未來一週法定工時40小時，只能安排在5天上班。受此影響上開案例中原本週六的5小時將無法再作為補休時數，雇主須支付6小時加班費。

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<勞委會台87勞動2字第037426號函>
查勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜。勞工於休假日工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，為法所不禁。但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定。

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.8.23

一例一休卡關 勞工教師節確定放假

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昨天看到新聞說立法院原訂8月底召開之臨時會已決定不召開，勞基法一例一休草案將延至9月初開議再處理。此舉幾乎肯定9月28日孔子誕辰將放假一天（參考下方新聞）。以下事項提醒各位。

一、固定休六日之企業：如未徵得個別勞工同意與其他工作日對調，9月28日應放假1天。

二、排班制企業：雖然  貴公司可能已經於去年底徵得個別勞工同意將12天國定假日與其他工作日對調，但9月28日是在施行細則失效後恢復的國定假日，必須另行徵得同意始得調移。建議一次徵得勞工同意將教師節（9月28日）、台灣光復節（10月25日）、蔣公誕辰（10月31日）、國父誕辰（11月12日）、行憲紀念日（12月25日）、開國紀念日之次日（1月2日）、革命先烈紀念日（3月29日）等7日作調移。同時附上但書「但法令日後另有規定者，從其規定」，為將來立法通過縮減上述7天國定假日預作約定。

三、105年初將上述7天國定假日移作福利假（浮動假）之企業：此類企業如希望將7天福利假名稱變更恢復為7天國定假日，建議發布公告，並附帶上述但書。須注意的是如果該7天假日不是在國定假日當天放假，須依據第二點徵得個別勞工同意始得為之。

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旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.8.15

三立新聞2016/08/14
民進黨原擬7、8月召開兩次臨時會，處理政院版《勞基法》修正草案，若在教師節前三讀通過，七天國定假日就沒有放不放問題。無奈第一次臨時會闖關失敗，民進黨黨團總召柯建銘昨（13）日又宣告第二次臨時會不開，「一例一休」確定卡關，勞工928教師節確定可以放假，政院則表示尊重…全文詳http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=173049

從二則判決看工作時間過長與過勞之認定

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最近讀到二則勞工因腦心血管疾病死亡，家屬向雇主起訴請求損害賠償之判決。雖然二個案例都有工作時間過長的事實，但是一個判定過勞，另一個卻判定非過勞。其間的差異在對於工作負荷過重（過勞）認定上的判斷。茲將二則判決摘要如下，並試解析如後。

一、高等法院103年度上更(一)字第137號判決：判定為過勞

相信很多人還記得100.2.16統聯客運司機蔡坤霖捨身救乘客的故事。當天他載31名乘客從台北到台中國道上突感心臟不適，為保住乘客性命仍勉力行駛十餘公里，最後將車輛停在國道警察隊門口後才因心肌梗塞發作死亡。本案蔡君家屬於地院一審敗訴，一路上訴到最高法院後經廢棄發回高等法院。高等法院更審對於工作時間的判斷如下：
(一)、發病前第3天和第5天分別有長達13.83 和15小時的歷經工時（扣除趟次間的休息時間，實際勞動工時為11.33和12.63小時）。
(二)、發病前6個月平均歷經加班工時為71.21 小時（扣除趟次間的休息時間，平均實際勞動加班工時為18.84小時）。

上開工作時間與實際勞動時間之差異在於每個趟次間有數十分鐘的休息時間是否應計入實際勞動時間。經查蔡君每日第一趟次結束後，始獲知下一趟次發車時間，進而知悉其可休息時間之長短。休息時間須保持待命狀態，須負責保管車輛，如果想睡覺通常也是在車上，身心難以完全放鬆。其次參酌內政部74台內勞字第310835號函謂：「職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為開始，且其工作時間應包含待命時間在內」意旨，法官因此認定趟次間的休息時間（待命時間）也應計入實際工作時間內，並依此判定蔡君確實因工作負荷過重而促發職業病死亡。

二、最高行政法院104年判字第744號判決：判定非過勞

73歲賴姓員工（患有高血壓）101.4.1起受僱於某建設公司，負責工地打掃、整理及泥水等雜項工作，晚上看顧工地。101.8.6工作中感覺身體不適，送醫急救後不治死亡。家屬向勞保局申請職業病認定，被認定非職業病，乃循序提起行政訴訟。

經職業病專科醫師鑑定賴君每日13時至17時打掃，晚上看顧工地，工地現場備有房間及床鋪供其睡覺，可依其個人作息，調配休息與睡眠時間，參考日本過勞認定之經驗，不建議將夜間看顧工地列為工作時數計。法官據此認為賴君雖然每日打掃及看顧工地合計達16小時，但並無工作負荷過重之情事，判定賴君疾病之促發或惡化與作業無相當因果關係，不成立職業病。

工作時間與過勞之判斷

綜合上述，依勞動部訂定之「職業促發腦血管及心臟疾病之認定參考指引」工作時間長短固然為工作負荷是否過重之參考指標，惟依上開法院實務見解仍應進一步探究工作內容與日常工作相比，客觀上是否確實造成身體上、精神上負荷過重，非單以工作時間過長即認定為過勞。

實際應用上，首先雇主應詳實記錄員工實際工作時間，包括內勤及外勤人員，乃至在家工作者，作為將來工時舉證之用。其次應依勞工健康保護規則第11條之規定定期實施健康檢查，對於患有可能促發腦心血管疾病（例如高血壓及糖尿病等）之員工，應特別留意。最後，隨著一例一休即將立法，加班費成本將大幅提高，企業宜致力於提昇顧客價值，不再以高工時低廉的勞動成本取勝。

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旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.8.11

為什麼強制每7日休1日例假會限縮排班彈性？

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勞動部原本於6月29日依立法院決議，發布函釋廢止30年前內政部解釋每7日休1日指休假日間隔最長可達12日之函釋，回歸休假日間隔不得超過6日之規定，並自8月1日生效。不料函釋發布後卻引起客運等運輸行業反彈，揚言減班因應。受此影響，行政院乃於7月30日院會決議將生效日延後至10月1日，也就是10月1日前勞工仍維持每週最少1日例假，但例假日間隔最長可達12日。

辦公室上班的同仁可能無法體會為什麼每7日應有1日休息會影響排班彈性。設想某公司有7名員工，上班採排班制，筆者試以下面兩張圖表呈現強制每7日應有1日休息造成的影響。

一、前後兩個例假日應間隔6個工作日。在不違法加班下，雇主每日最多只有6個人力可以運用

二、前後兩個例假日最長得間隔12個工作日。遇到尖峰時間透過移動例假日，每日最多可以有7個人力

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旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.8.1

何謂一例一休？對於企業排班有何影響？

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行政院力推的勞基法一例一休草案已經送進立法院等待初審，順利的話將在九月初三讀立法。究竟一例一休與現行的7休1有何不同？筆者試以本文說明如下。

休息日之定義

所謂休息日，依勞委會台90勞動二字第0019248號函釋，其性質包括四類，(1).因法定工時縮短所生；(2)因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生；(3)因實施變形工時將該日正常工時分配於其他工作日所生；或(4)因調移國定假日所生。一例一休草案規定的休息日係指第一類休息日。

一例一休的影響

上述第一類休息日目前法無明文定義，過去2週84工時年代雇主會將正常工時的一部分分配於休息日上班而無須支付加班費，例如隔週六上班半日。即便目前1週40工時制度也有雇主將40小時分配在6日上班，例如週一至週五每日上班7小時，週六上班5小時，使得勞工每週只休一日例假，無法週休二日。未來休息日一旦立法，雇主將只能把40小時分配在5日上班，休息日出勤須支付高額加班費。

受此影響，原本每日出勤不足8小時的企業將面臨如何處理每週工作不足40小時的問題。維持原來的出勤制度人事成本將大增，但改成每日出勤8小時一樣會碰到增聘人力的成本。其次是該如何排休。茲以下圖簡要說明排休之原則。有興趣進一步預先規劃一例一休制度的人資朋友，歡迎報名本公司8月19日起陸續舉辦的「勞基法一例一休草案解析與因應課程」。報名表網址：http://goo.gl/forms/3YjYliroCOPLA79F2

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.7.26

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三節獎金可以改成按月發放？

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三節獎金，顧名思義是逢端午、中秋及春節才發給，甚至節日當天必須在職才發給。究其給付性質，與勞務並無對價關係。也就是說即使每天都上班，但中秋節當天不在職，就無法領取中秋節金。因此勞基法施行細則第10條第3款將三節獎金認定為非工資，無須計入加班費、平均工資及勞健保退休金計算基礎。

不過坊間有顧問公司為了招攬業務，教導企業利用三節獎金不具工資性質，從工資分出一大筆金額作為三節獎金，再以預發或借支的名義，分配在各月隨同薪資發放，稱為「節金預發」或「節金借支」。如此一來員工每月領取的工資不變，卻可以降低投保薪資及退休金提繳金額。為了取信企業，顧問公司甚至舉出法院判決以證其說。

建議企業勿採信上述作法。按最高法院103年度台上第1659號判決曾著有「判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。」。又勞動部亦曾函釋（函釋內容參考下方）指出雇主將三節獎金分攤提撥至12個月份工資給與勞工，揆其給付方式，實係雇主將每月應給付勞工工資之一部分，以『獎金』或『節金』之名目發給，應非臨時起意且非與工作無關之給與。

下面這張圖說明三節獎金發放方式對其性質之影響。有興趣學習更多工資設計技巧之人資朋友，歡迎報名8月5日「工資設計講座」，7月29日前繳費者享有優惠。報名網址：http://goo.gl/forms/a5GHWPIIeIFcNyOw2

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旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.7.20

附註：

<勞委會勞動2字第1010015745號函>

「...四、本案雇主縱稱其係預先將春節、端午節、中秋節給與之獎金分攤提撥至12個月份工資給與勞工，揆其給付方式，實係雇主將每月應給付勞工工資之一部分，以『獎金』或『節金』之名目發給，應非臨時起意且非與工作無關之給與。實務上，亦見有雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義發給，藉以降低勞工法律課雇主以工資為計算基礎之各項義務。退步言之，若一逕予雇主有恣以自由約定為名，減脫實質工資之可能，則全國勞工應認屬工資者甚將僅餘基本工資數額；恆難認符該法所定工資之意旨。」

勞動部新函釋 - 部分工時性別工作平等法各假別給假方式

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勞動部上個月底發布新函釋，對於部分工時人員依性別工作平等法規定請假時，雇主應如何給假，有完整說明。茲將該函釋整理如下，並以圖示說明如下。

<勞動部勞動條4字第1050131141號函>
說明：
一、查性別工作平等法「促進工作平等措施」之規範包括生理假、產假、安胎休養、產檢假、 陪產假、育嬰留職停薪、哺乳時間及家庭照顧假等，依該法第21條規定，受僱者為上開規定之請求時，雇主不得拒絕，並不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。

二、依《僱用部分時間工作勞工應行注意事項》陸、勞動條件基準，三、例假、休假、請假等相關權益（五）產假…應依勞動基準法第50條及性別工作平等法第15條規定，給予產假，以利母體調養恢復體力。適用勞動基準法之女性勞工，受僱工作6個月以上者，產假停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。（六）其他性別工作平等法所規定之各種假別及相關權益與全時勞工相同。

三、為確明上開注意事項所定陸、三（六）之意涵，以全時勞工每日正常工作時間8小時、每週正常工作時間40小時為例，有關部分工時勞工依性別工作平等法規定提出相關假別及權益之請求時，依下列原則辦理
    (一)產假、安胎休養及育嬰留職停薪
基於母性保護之精神，部分工時勞工請休產假者，其產假期間應依性別工作平等法第15條第1項規定，依曆連續計算；懷孕期間經醫師診斷需安胎休養者，雇主應按所需期間，依曆給假。至於有親自照顧養育幼兒需求而申請育嬰留職停薪者，其期間依曆計算，不因部分時間工作而依比例計給。
    (二)產檢假、陪產假及家庭照顧假
部分工時勞工相較全時勞工，於工作與家庭生活之時間運用較富彈性，且部分工時勞工之每日工作時數型態多元，爰部分工時勞工於請求產檢假、陪產假及家庭照顧假時，依均等待遇原則，按勞工平均每週工作時數依比例計給（平均每週工作時數除以40小時，再乘以應給予請假日數並乘以8小時）。
    (三)生理假
部分工時勞工依性別工作平等法第14條規定，每月得請生理假一日，該假別係基於女性生理特殊性而定，爰每次以一曆日計給為原則。生理假全年請假日數未逾3日者，不併入病假計算，薪資減半發給；逾3日部分，按規定應併入病假計算，其有薪病假之給假時數，按勞工平均每週工作時數除以40小時之比例計給，薪資減半發給。另部分工時勞工年度內所請應併入未住院普通傷病假之生理假，連同病假如已屆上開按比例計給時數上限，仍有請生理假需求者，雇主仍應給假，但得不給薪資。
    (四)哺（集）乳時間
基於部分工時勞工每日工作時段及時數有不固定之情形，哺（集）乳時間若按其平均每週工作時數除以40小時之比例計給，於實務執行上恐有無法完整運用哺（集）乳時間之疑慮，爰部分工時勞工若有哺（集）乳之需求，雇主應依性別工作平等法第18條規定給予哺(集)乳時間。

四、不適用勞動基準法之勞工，應參照上開原則辦理。

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每7日應有1日例假對企業排休的影響

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勞動部於6月29日廢止早年勞工主管機關內政部放寬例假日得於各週期內酌情移動之函釋，並自8月1日起生效。此舉將使雇主與勞工排休完全失去彈性。說明如下。

所謂每7日應有1日例假是指任意7日內必須安排1日例假。對於每週工作達6日之企業，為了符合上述規定，宜安排固定1天作為例假，例如固定週日例假。一旦遇週日須出勤而將例假日變更為週六，就不能再變更回週日，否則將違反7日休1日之規定。

至於已經週休二日之企業比較不須擔心，只要在排班系統設定休假日間隔≤6日即可，無須特別標示例假日。班表排定後如果有使勞工任一休假日出勤，系統須重新檢視休假日間隔是否仍≤6日。

勞動部照顧勞工的美意，卻也可能阻斷勞資協商的空間，降低企業運作的彈性。期待未來一例一休立法能有配套作法，適度放寬勞資協商空間。

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相關新聞請參考聯合報「例假少彈性 勞工苦惱：若不能積長假 怎麼返鄉出國」http://udn.com/news/story/9636/1822471

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勞工國定假日自105年6月21日起恢復為19日

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勞動部昨天發布新聞稿指出，尊重立法院於4月20日決議退回「勞動基準法施行細則」修正案，將於今日發布解釋令（參考文末），原國定假日自19日縮減為12日之規定失效。該規定失效後之效果如下：
一、該規定失效前之105年1月2日及3月29日無須補假
二、該規定失效後，原被刪減之國定假日均應放假。包括9/28孔子誕辰、光復節10/25、蔣公誕辰10/31、國父誕辰11/12、行憲紀念日12/25，合計5日（104年前已經實施調移週休二日之企業遇上開5日均應放假）。

未來勞動部仍希望修法落實全面週休二日，並使勞工國定假日放假日數與公務人員一致，即調整為12日。但是在修法之前，雇主每年應給予19日國定假日。請參考下方勞動部新聞稿。

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勞動部新聞稿
發布日期：105-06-20
勞動部表示，關於104年12月9日修正發布之「勞動基準法施行細則」修正案，日前已依立法院決議進行法制作業，將於105年6月21日發布解釋令，令釋該次修正之施行細則自同日（105年6月21日）起失效。
勞動部進一步說明，配合《勞動基準法》法定正常工時縮減，勞動部依據勞資雙方最大共識，並在顧及勞工健康福祉前提下，擬具各項配套措施，其中包括將勞工國定假日由19日調整為12日，勞動部據此於104年12月9日發布修正「勞動基準法施行細則」部分條文，並自105年1月1日起施行。
對於立法院於105年4月20日依職權退回勞動部104年12月9日發布之「勞動基準法施行細則」修正案，勞動部予以尊重。勞動部日前已依立法院之決議進行法制作業程序，將於105年6月21日發布令釋，有關104年12月9日修正之「勞動基準法施行細則」部分條文，自105年6月21日起失效。
勞動部強調，104年12月9日修正發布之「勞動基準法施行細則」條文，包括將勞工國定假日由19日調整為12日，原已自105年1月1 日起施行，爰國定假日之調整，於105年6月20日前，仍有效力。該修正條文自105年6月21日起失效後，自同日起，勞工國定假日將恢復為19日。
勞動部重申，政府向來非常重視人民的心聲，對於各界關心之「落實勞工週休二日」議題，勞動部定積極傾聽民意、溝通協調並廣納各界意見，研修《勞動基準法》週休二日相關條文，以強化勞動權益保障。
業務單位：勞動條件及就業平等司
聯絡電話：02-8995-6866

勞動部解釋令
勞動部中華民國105年6月21日勞動條3字第1050131239號
中華民國一百零四年十二月九日修正發布，並自一百零五年一月一日施行之勞動基準法施行細則部分條文，依行政程序法第八條、第四十八條及立法院職權行使法第六十二條規定，自一百零五年六月二十一日起失效。

另自中華民國一百零五年六月二十一日起，適用一百零四年十二月九日修正發布，並自一百零五年一月一日施行前之勞動基準法施行細則條文。

本解釋令自中華民國一百零五年六月二十一日生效。

部　　長　郭芳煜

勞基法競業禁止條款之適用時點

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自從勞基法第9條之1競業禁止條款於2015年12月16日公布施行後，大家都不知道原本已經簽訂的競業禁止契約是否有效，新法的適用時點究竟為何。勞動部前天開會決定以施行日期2015年12月16日為適用時點（參考下方解釋令）。不論競業禁止約定何時簽訂，只要員工於施行日期2015年12月16日後離職，就應適用勞基法規定。於此情形下，雇主縱然於上開日期前曾經發給補償金，離職後依法仍須再發給補償。

此外簽訂競業禁止約定後並非員工任何情況下離職均受拘束。勞動部認為如果雇主違法解僱，由於勞動契約關係仍存續，將使競業禁止約定不生效力。這是雇主須特別注意的。

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相關新聞報導如下：
http://money-link.com.tw/RealtimeNews/NewsContent.aspx?sn=2730803001&pu=News_0034_1

附註：
<勞動部105.5.19勞動關2字第1050125641號函釋>
一、復貴府105年3月2日府勞條字第1050043841號函。
二、查勞動基準法第9條之1及第15條之1增修條文於104年12月16日經總統公布施行，明確離職後競業禁止及最低服務年限約定之必要性及合理性判斷原則，以供勞資雙方遵循。勞資雙方若於上開增修條文施行前，已約定離職後競業禁止條款(以下簡稱競業條款)，但勞動契約於新法施行後終止而有競業條款生效之情事者，自有新法之適用；反之，若於新法施行前勞資雙方已約定且因勞動契約終止而有競業條款生效之情事者，雖有法律不溯及既往原則之適用，惟尚須由法院判斷其有效性及合理性，並非當然無效。
三、另，有關勞資雙方如於上開勞動基準法增修條文施行後為最低服務年限條款之約定，應依新法第15條之1規定辦理；反之，若於增修條文施行前已約定最低服務年限條款者，雖有法律不溯及既往原則之適用，惟若勞工認為約定有民法第247條之1所定顯失公平之情形，得循民事訴訟途徑確定該約定之有效性；又，若勞工係認為約定之違約金額過高或顯不合理，依民法第251條或第252條規定，得訴請法院酌減至相當數額。因法院於審理時，抑或會參酌新法規定之精神判斷其條款是否合理，爰建議雇主仍宜參依現行法令規定檢視及調整原約定之內容。

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.5.31

隱匿配偶職業為什麼會被開除？

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本月初有一則勞資訴訟新聞（參台北地院104年度重勞訴字第22號判決），標題「隱匿老公任職宏達電 她慘丟月薪13萬工作」。大意是某金姓女子(下稱金君)應徵SONY行動通訊公司時，在履歷表「你有無任何親屬任職於本公司或本公司之競爭者？」欄位上勾選「無」，且面試時說先生在家族事業任職。

巧合的是金君任職半年後，曾任職「宏達電」的先生竟然也來應徵SONY。SONY比對後才發現金君隱匿配偶職業，遂依勞基法第12條第1項第1款之規定，訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞，開除金君。金君起訴主張SONY違法解僱敗訴。本文試以此判決為例，說明應徵者虛偽不實的認定。

隱匿不實之事項必須與就業相關，且雇主必須加以詢問

依據台北高等行政法院99年度簡字第648號判決理由：「該不實表示內容，須為關鍵性之資訊，使相對人陷於錯誤而相信，始符詐欺之定義。」。簡言之，勞工隱匿的資訊必須是關鍵資訊，也就是就業相關資訊始足當之。

不但如此，依民法第245條之1第1項第1款規定意旨，雇主必須就上開就業相關資訊加以詢問，應徵者惡意隱匿或為不實之說明才可以請求損害賠償。換言之，縱然該資訊與就業相關，如果雇主未詢問，即使日後知悉也不能予以解僱。例如雇主認為色盲是就業相關資訊，卻在履歷表或面試時均未詢問，日後發現該員工有色盲就不能主張隱匿不實予以解僱。

基於雇主經濟需求必要範圍，且與人事管理具有正當合理關聯之資訊亦屬於就業相關資訊，惟須對雇主權益有重大影響者為限

承上述，所謂「就業相關資訊」的定義就很重要。有關就業相關資訊的範圍可以參照法務部訂定的個人資料特定目的類別「人事管理目的」，包含甄選、離職及所屬員工基本資訊、現職、學經歷、考試分發、終身學習訓練進修、考績獎懲、銓審、薪資待遇、差勤、福利措施、褫奪公權、特殊查核等。

本案最大的爭議在於「親屬的職業」是就業相關資訊嗎？如果是，且SONY有詢問，那麼金君就有據實回答的義務。想像一下，如果聯電業務副總的配偶到台積電應徵工作，台積電會不會有利益衝突迴避的考量？如果一般人覺得會，代表該資訊與人事管理目的具有正當合理關聯，SONY就有理由列入履歷表或面試項目。

值得注意的是以親屬的職業作為錄取標準，是否構成就業歧視。是的，確實會構成就業歧視。不過SONY的抗辯很聰明，SONY主張「親屬的職業」僅作為安排適當職務之參考，以避免發生利益衝突，並不作為錄取依據。

綜合上述，應徵者不得就就業相關資訊隱匿不實。而就業相關資訊包括人事管理直接相關事項，或雖非直接相關但符合雇主經濟目的且有正當合理關聯之事項。最後，應徵者的隱匿不實必須對雇主有損害之虞，才能予以解僱。例如需要搬重物的工作詢問應徵者有無懷孕，固然與就業有正當合理關聯，但偽稱沒有懷孕如果對雇主沒有損害之虞，就不能予以解僱。

相關報導：自由時報「隱匿老公任職宏達電 她慘丟月薪13萬工作」
http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1690222

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員工上班時間中風是職業病？

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前些時候遇到一個案例。某公司員工上班時間中風，中風後住院即將屆滿一年，事假及特別休假均已用盡。站在員工家屬的立場，希望公司以職業病給與補償。公司自忖平時都有幫員工投保勞健保及團體保險，於是主動為員工申請勞保傷病給付，卻被勞保局以中風的促發與工作無因果關係駁回。這時公司該如何處理？

回答這個問題之前，須先了解職業病的定義。所謂職業病，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第21條之定義，係指疾病之促發或惡化與作業有相當因果關係者。其中中風及心臟病等心血管疾病之促發或惡化，依勞動部所發布「職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引」，如果員工有「工作負荷過重」之情形（詳細規定參考本文末尾），即俗稱「過勞」，且無法證實為其他疾病促發（例如糖尿病、高血壓、心臟病等），又無其他非工作相關之異常事件（例如情感問題），則可認定為職業病。又職業病認定不以工作時間內發病為限，即使下班時間發病，只要上述因果關係成立，仍可認定為職業病。

上述個案中公司幫員工申請勞保局職業傷病給付時可能沒有想到，如果勞保局認定為職業病，通常代表員工確實有過勞之情形，表示工作時間超過法定上限。果真如此，公司不但須依勞基法第59條規定負擔職業災害補償責任，員工還可以主張公司違法使其超時加班，請求公司賠償，包含民法第193條生活上增加之費用（如看護費）、勞動力減損，及第195條精神慰撫金。而賠償金額通常大於公司應補償金額，無法全額從勞保及團體保險予以抵充。因此公司在為員工申請此類職業傷病給付時，須特別留意。

實務上如果公司對於員工因過勞導致中風有疑慮時，建議陪同員工就診取得診斷證明，向工作所在地之縣市政府勞動局申請職業疾病認定，而非逕向勞保局申請職業傷病給付。如員工自己申請傷病給付而要求公司在「投保單位證明欄」蓋章，公司可以蓋章後檢附聲明書，陳述員工實際工作情形。勞保局辦理職業病認定時會將公司聲明列入參考。

勞保局如認定是職業病，而公司仍有疑義，可以進一步向勞動部職業疾病認定委員會申請鑑定。如鑑定結果不是職業病而員工又無法恢復工作，公司可以與員工協商留職停薪，依勞基法第11條第5款不能勝任工作預告終止契約，或依同法第54條強制退休。

附註：
工作負荷過重之認定：
一、異常事件
24小時內有無異常精神負荷(緊張、興奮、恐懼、驚訝等)、身體負荷、工作環境變化(炎熱、溫差等)。
二、短期工作過重
發病當時至前一天、發病前一週有無連同加班工作超過12小時之情形
三、長期工作過重
(一)、前1個月加班逾100小時
(二)、2-6個月月平均加班逾80小時
(三)、1-6個月月平均加班逾45小時、工作型態

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工資的預扣禁止與例外

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每個月發薪時雇主除了代扣勞健保費，還可能從薪資扣取罰款（例如遲到）及賠償金（例如盤損賠償）等款項。直接從薪資扣取罰款及賠償金是否構成預扣工資？訂定勞動契約時可以預先徵得勞工概括同意從薪資抵銷罰款及賠償金？如果員工同意，可以將全月工資予以抵銷嗎？相關的爭議迭有所聞。本文試就工資預扣禁止與例外情形說明如下。

一、何謂預扣工資？

勞基法第26條規定雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。針對「預扣」的定義內政部曾函釋(內政部73台內勞字第279913號函釋)，「預扣」係指在違約、賠償等事實發生前或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等在未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用之意。是於
(1)賠償事項發生前，雇主預先扣發勞工工資，固屬「預扣」，即於
(2)賠償事實發生後，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等在未確定前，而加以扣發，亦屬「預扣」。

依上開函釋，不論員工是否同意，在違約或損害賠償事實發生前預先從薪資扣取保證金，依法一律禁止。即便違約或損害賠償事實發生後，也必須等到責任確定（指因果關係，確實因該員工的故意或過失行為造成盤損），及責任範圍金額確定（例如員工就盤損所應負擔的賠償金額不爭執），才能從薪資扣抵。

實務上常見雇主因員工交接未完成逕自離職而扣留薪資，要求員工回公司領取現金。此種作法表面上不構成預扣工資，但事實上屬於附條件之給付，仍違反勞基法第22條第2項工資應全額直接給付勞工之規定。有些公司會抗辯此情形屬於與勞雇雙方另有約定，符合同法第22條第2項但書規定。惟該項但書規定是指例如同意公司自薪資扣繳工會經常會費或員購等而言，並非得任意約定排除全額直接給付薪資之規定。

二、勞動契約可以預先約定當違約（例如遲到）或損害事實（例如盤損）發生時，概括同意雇主從薪資扣抵賠償金額？

首先說明違約金與損害賠償性質不同，其處理方式也不同。違約金，依最高法院83年度台上字第2879號判決意旨，當事人約定債務不履行應支付違約金時，只要違約事實確定，債權人無須舉證因果關係及損害數額，即可請求賠償。因此例如遲到、曠職、未完成交接逕自離職或遺失識別證等行為，一旦發生可直接認定違約，雇主依約定從薪資扣抵違約金通常不會產生爭議。縱然如此，仍建議雇主宜就上開違約行為設置確認機制，例如遲到是否因為不可抗力因素、曠職是否有正當理由、離職交接程序是否明確，以免扣款後仍引起爭議。

至於損害賠償請求權則於損害發生時，除須確定員工行為與損害存在相當因果關係，且責任範圍與金額也已確定，才能主張對員工薪資予以抵銷。因此例如盤損或違反最低服務年限約定請求賠償訓練費用，須等到員工對責任歸屬、範圍大小及金額多寡沒有爭執，才能對員工薪資予以抵銷。

三、雇主可以對其全月工資予以抵銷？

實務上目前有兩種見解。否定說者認為依強制執行法第52條及第122條規定意旨，勞工工資為勞工及其家屬賴以維生之部分，不得為查封之標的而予以強制執行，自亦不得逕行將全月工資予以抵銷，至多可以抵銷工資額的三分之一，最高行政法院98年度判字第1495號判決意旨參照。

肯定說者則認為強制執行法第122條所為債務人對於第三人之債權，係維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者，不得為強制執行之規定，僅於債務人對於第三人之債權有其適用，至債權人對於債務人之債權，則不在該條適用之列，亦即債權人對於債務人之債權，非禁止扣押之債，不受民法第338條所定債務人不得主張抵銷之限制，最高法院所著80年度台上字第1588號判決參照。

筆者認為肯定說較為可採，惟為避免爭議，建議雇主不論請求項目是違約金或損害賠償，宜於事實發生後取得員工同意始得對全月工資予以抵銷。

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因業務緊縮或關廠而選擇優退可領失業給付？

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勞工因為業務緊縮或關廠而選擇雇主所提出的優惠退休方案，是否仍可申請失業給付？茲以圖表說明如下，並附上勞動部新聞稿如下。

勞動部新聞稿：
<雇主因業務緊縮實施優惠退休方案，勞工仍得請領失業給付>
發布日期：105-03-18
為保障失業勞工權益，勞動部日前函示，雇主因業務緊縮實施提前優惠退休方案，勞工如無選擇留任權利，必須依據規定離職，或不離職將使勞動條件遭受損失者，仍屬非自願離職，得依法請領失業給付。
勞動部表示，日前有事業單位因業務緊縮須精簡人力，以優於《勞動基準法》之退休條件，實施提前優惠退休方案，部分勞工選擇優退方案離職後，針對是否可以非自願離職身分請領失業給付存有疑義。考量勞工是否符合非自願離職要件，應由離職之事由及原因判定，故函示重申渠等勞工如無選擇留任權利，必須依據規定離職，或不離職將使勞動條件遭受損失者，不論所領取為資遣費或退休金，仍屬非自願離職，得依法請領失業給付。
業務單位：勞動保險司
聯絡電話：02-8995-6866
發布單位：新聞聯絡室
http://www.mol.gov.tw/announcement/2099/25186/

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產後女性勞工是否從事夜間工作，尊重女性勞工自主(本解釋令勞動部於2016年4月決定廢止)

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勞動部發布解釋令，只要女性勞工產後一年內確實無夜間親自照顧及餵哺嬰兒母乳或牛乳等之需求，得經書面切結後從事夜間工作（午後10時至翌晨6時）。相關新聞參考下方。

<產後女性勞工是否從事夜間工作，應尊重女性勞工自主權>
發布日期：105-03-08

勞動部於本日（3月8日）發布解釋令，核釋《勞動基準法》第49條第5項有關禁止女性勞工於「哺乳期間」從事夜間工作之規定。所謂哺乳，不限於哺餵母乳，包括餵哺牛乳等在內。哺乳期間原則上為產後一年，但仍應視個別勞工之情況而定。前開立法意旨在於保護產後女性勞工生活作息正常，以利哺育及照顧嬰兒，故未親自哺乳之女性勞工不包括在內。女性勞工如確無夜間親自照顧及餵哺嬰兒母乳或牛乳等之需求，經親自簽署證明文件者，得依第49條第1項規定，從事夜間工作，並自即日生效。

勞動部說明，《勞動基準法》第49條第5項規定禁止女性勞工於「哺乳期間」從事夜間工作（午後10時至翌晨6時），又哺乳期間原則上為產後一年。實務上部分事業單位為免觸法，一律限制產後女性勞工無論是否有於夜間親自哺乳之需求，一年內均不得輪值夜班，因有女性勞工反映，如此一來，反而影響產後女性勞工就業上之權益，爰進行檢討。

勞動部表示，經邀集學者專家、部分地方勞工行政主管機關、勞雇團體及相關婦女、衛福團體共同研商，獲致結論認為，依現行法令，原則上仍禁止哺乳期間之女性勞工夜間工作，但也必須尊重女性勞工的自主權及工作權；女性勞工如在自由意志下，親自提出於產假後恢復出勤至產後一年內毋須於夜間親自哺乳之證明，尚非不得從事夜間工作。勞動部並據以發布本解釋令。

勞動部特別提醒，對於產後一年內之女性勞工從事夜間工作是否符合規定，雇主仍負有舉證之義務，由女性勞工親自簽署之聲明書或切結書，可作為證明文件，格式上並不拘於特定之形式，但雇主絕對不得有強迫產後女性勞工簽署並要求一定要接受夜間工作之情事。另有關證明之文件，雇主應於事前妥備，凡雇主於勞動檢查後始請女性勞工補提供之證明，將不予認採符合規定。此外，女性勞工縱證明其於夜間毋須親自餵哺嬰兒母乳或牛乳等，但夜間於工作場所中如有集乳之需求，雇主仍應依《勞動基準法》第52條規定給予哺（集）乳時間。勞資雙方如仍有相關法令疑義，可就近向當地勞工行政主管機關【縣市政府勞工或社會局（處）】洽詢。雇主如有違反法令，或強迫女性勞工在非屬自由意願下簽署同意夜間工作之切結書或同意書等情事，勞工亦可向地方勞工行政主管機關申訴，當有專人立即查處。

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旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.03.08

後記：本解釋令遭立法院衛環委員會退回後，勞動部於2016年4月份決定撤銷。詳參http://times.hinet.net/news/18152529

無薪假期間勞工仍得申請產檢假、陪產假或安胎休養請假

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基於母性保護之意旨，勞動部日前發函各地方勞工行政主管機關，勞工於無薪假實施期間申請產檢假、陪產假或安胎假，雇主不得拒絕。函釋全文參考本文下方。

舉例言之，約定每週二、四為無薪休假，則勞工當週三及週四申請陪產假，雇主應予同意，且陪產假期間薪資照給，產檢假亦同。至於安胎假請假期間併入住院傷病假計算。

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旺達顧問執行顧問 林俊龍2016.02.16


勞動部 函
發文日期：中華民國 105 年 2 月 3 日
發文字號：勞動條 4 字第 1050130153 號
主旨：有關勞雇雙方合意因景氣因素協商暫時縮減工時及減少工資期間(即實施所謂「無薪休假」），受僱者請陪產假、產檢假及安胎休養請假，如何給假及給薪疑義乙案，請查照。
說明：

一、查性別工作平等法(以下稱本法)第15條規定略以：「…。受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定。受僱者妊娠期間，雇主應給予產檢假5日。受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假5日。產檢假及陪產假期間，薪資照給。」；復依本法第21條規定，受僱者為安胎休養請假、產檢假及陪產假請求時，雇主不得拒絕或視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。

二、所謂「無薪休假」，係勞雇雙方為因應景氣因素，所為暫時性停止勞務提供之協議，縱使受僱者前已同意實施所謂「無薪休假」，惟基於母性保護之意旨，若受僱者提出安胎休養請假、產檢假或陪產假申請，雇主應依法給假不得拒絕。產檢假或陪產假期間，並應依「無薪休假」前原勞動契約所約定之工資數額給付；安胎休養請假期間薪資，則依相關法令之規定辦理。

春節期間工資計算

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春節長假將近，有的人可能正規劃長途旅遊，但也有很多人因為行業特性必須在春節期間上班。春節期間薪資給付方式因不同的上班型態而不同。茲整理如下表，同時將勞動部近日發布的新聞稿列於下方。

員工類型	春節期間工資
比照公務員出勤之同仁（月薪/日薪/時薪）	未出勤：工資照給
	有出勤：工資加倍發給
輪班同仁(全職/兼職)	未出勤	全職同仁：工資照給
		兼職同仁/部分工時	當日有排班而放假：工資照給
			當日未排班：不必給薪
	有出勤	徵得同意調移國定假日：當日出勤不必加給工資
		未徵得同意調移國定假日：當日出勤應加給工資
春節臨時人員	加倍發給工資

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旺達顧問執行顧問 林俊龍

勞動部新聞稿105-01-29

農曆除夕至大年初三為法定休假日，雇主要求勞工假日出勤，工資應加倍發給，休假日適逢勞工例假或休息日，應於其他工作日補休，違者將依法查處

全文：

勞動部表示，依《勞動基準法》第37條及其施行細則第23條規定，農曆除夕至大年初三（本（105）年度為2月7日至2月10日）為應放假之日（即俗稱之國定假日），雇主應依法給假並給薪，如徵得勞工同意於前開休假日出勤，工資應依法加倍發給，前開休假日如適逢勞工例假或休息日，應於其他工作日補休。

勞動部進一步說明，農曆春節是我國傳統且重要的節日，具感恩及全家團圓的重要意義，大部分的民眾多利用此假期返鄉與家人、朋友團聚及聯繫感情。但近年來，產業結構變遷，部分事業單位或因行業特性，需員工於休假日出勤，如勞工同意配合於農曆除夕至大年初三這幾個國定假日出勤，工資應加倍發給，亦即除原本約定照給之工資外，需再加發一日工資。勞工於休假日出勤後，如依其意願並經雇主同意換取補休，亦屬可行。惟雇主不得片面規定員工僅得申請「補休」。雇主如欲將休假調移至其他工作日，仍須經勞資雙方協商合意後始得為之。

勞動部呼籲，春節期間出勤及工資給付，事業單位應依法辦理，絕不容許有違規脫法情事。雇主如違法，勞工可檢具相關事證，就近向當地勞工行政主管機關或社會局（處）申訴，經查證屬實者，除可處罰新臺幣2萬元以上，30萬元以下之罰鍰外，雇主仍應補付工資。另，各該違法事業單位，將由主管機關公布其名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰，以維勞工權益。

業務單位：勞動條件及就業平等司

聯絡電話：02-8995-6866

公司可以監看或側錄員工通訊？

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上週看到一則關於員工上班時間利用通訊軟體與家人聊天，違反公司禁止使用通訊軟體作私人聊天使用之規定遭開除的外國判決（相關報導參考『老闆可監控員工電腦 歐洲法院挺企業』）。國內也有類似案例。當員工隱私權及秘密通訊自由與公司營業權衝突時，法院如何判斷。試以本文分析之。

公司蒐集員工上班時間通訊資料以事先宣示為合法要件

我國專為保障人民秘密通訊自由及隱私權所制定之通訊保障及監察法（下稱通保法）第3條第2項明定秘密通訊自由保障所稱之「通訊」，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。因此一旦公司事先宣示監看政策，例如「禁止使用通訊軟體作私人聊天使用」、「不得將公司內部往來文件洩漏、轉寄、寄發、郵寄予非屬公司員工之第三人」等，員工已無從期待其通訊內容不被公司蒐集。公司蒐集的行為原則上也不會違法。

至於雇主發現員工上班時間使用通訊軟體與親友聊天，是否可以立即依勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大，不經預告終止契約，仍須審酌違規之具體事實，客觀上是否已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段，例如記過、扣薪、調職等均已無法維護經營秩序，或者繼續勞動契約對雇主有造成損害之虞，非立即終止契約不可(最高法院97年台上字第2624號裁判要旨、100年度台上字第1393號判決參照)。

主管側錄與員工之對話等通訊內容有無違法？

勞資爭議不乏因舉證不足受不利裁判之案例。按民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，例如員工主張自己是被迫簽署離職同意書，應負舉證責任，反之公司要推翻員工的舉證也須提出證據以證其說。

談話錄音是證據保全常用的方式之一。依通保法第29條第 3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院91年度台上字第2363號、92年度台上字第2677號、94年度台上字第 716號、第1619號判決意旨參照）。換言之，只要是基於正當目的，例如蒐集員工自願離職或公司強迫辭職之證據，對話的任一方均可以錄音存證，不會構成刑法第315條之1妨害秘密罪或違反上開通保法規定。

值得注意的是如果自己非對話當事人，隨便側錄他人間非公開談話，將可能構成刑法第315條之1妨害秘密罪，除非如前述雇主已事先宣示監看政策，才可能免責。

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1月16日(六)選舉日工資如何發放?

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本週六1月16日逢總統、副總統與立法委員選舉，依勞基法第37條規定應放假一日。以下說明當日工資應如何發放。

當日排定休假者，不必補假

月薪制人員不必補假，當日薪資照給

時薪制人員不必補假，當日薪資不給

當日排定出勤者，應加倍發給工資，且不得妨礙其投票

以正常上班時間9:00~18:00為例，如果員工上班中間離開2小時前往投票，有工作的6小時應加倍發給工資。外出投票的2小時，月薪制人員薪資照給，時薪制人員不必給薪。假設當日18:00下班後加班1小時，該1小時應發給4/3倍工資。

選舉日出勤後員工可以選擇放棄請領加班費，申請補休

由於投票日與一般國定假日性質不同，勞動部昨日發布新聞稿（參考下方註一）規定雇主不得將投票日與其他工作日對調（換假）。不過如果投票日出勤後，員工已取得加班費請求權，希望選擇換補休，則依勞委會勞動 2 字第 0980011211 號函（參考下方註二）規定，得由勞雇自行協商。

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註一：
勞動部新聞稿105-01-12

勞動部表示，105年1月16日為第14任總統、副總統與第9屆立法委員選舉投票日，依《勞動基準法》規定，該日具投票權且原經排定應該上班之勞工，指定放假一日，照給工資。

勞動部說明，各類公職人員選舉罷免投票日，依《勞動基準法》第37條及其施行細則第23條規定指定為應放假日，凡具有投票權且該日有工作義務之勞工應放假一日，工資照給；原毋需出勤者，不另給假。上開所稱放假「一日」，係指自午前零時至午後12時連續24小時。由於投票權僅得於投票當日行使，其性質與一般休假日（國定假日）有別，該放假日無得與其他工作日對調實施。雇主如在不妨礙勞工投票之前提下，徵得勞工同意於該日出勤，出勤工作之時間，應加倍發給工資。

勞動部提醒，雇主未依法給假或給薪者，可處新臺幣2萬元以上，最高30萬元之罰鍰，並應補給工資。勞工因有權益受損者，可就近向當地勞工行政主管機關（即當地縣市政府之勞工局）申訴，以維權益。

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發布單位：新聞聯絡室

註二：

行政院勞工委員會98年5月1日勞動 2 字第 0980011211 號函記載：「勞雇雙方不得約定於延長工時事實發生前一次向後拋棄其延長時工資請求權；至勞工延長工作時間後，勞工可個別同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，且勞雇雙方如就延時工資請求權是否經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證。」

勞動部調整過勞職業病認定之加班時數標準

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所謂過勞職業病，是指勞工在職期間因職業因素促發心血管疾病。勞動部所發布的「職業促發腦血管及心臟疾病認定參考指引」主要以「工作負荷」對該員工心血管疾病促發的貢獻度是否大於 50%為判斷標準。而「工作負荷」定義上包括與工作有關的異常事件、短期加班時數或長期加班時數。

配合法定工時由雙週84小時縮短為單週40小時，相當於雙週減少8小時，勞動部於1月5日同步調高「長期加班時數」之標準各8小時，將請參考下列比較表，

	長期工作過重認定
	舊指引	105.1.1起
發病前1-6個月月平均加班時數	37	45
發病前2-6個月月平均加班時數	72	80
發病前一個月加班時數	92	100

值得注意的是上開「長期加班時數」之計算將例假日、國定假日及特別休假日出勤之時數也包含在內，與勞基法第32條第2項每月延長工作時數限額46小時定義上不包括例休假日出勤時數有別。因此建議雇主應定期追蹤員工健康狀況，避免長時間加班。

至於短期工作是否過重，是以發病當時至前1天，及發病前1週之工作型態為判斷，例如1日工時超過12小時就可能符合短期工作負荷過重。曾經發生某客運司機於高速公路心臟病發死亡，因死亡前1週有2天工時分別達13及15小時，經勞保局認定為過勞之案例。遇此情形，雇主還可能因為違法使員工一日工作超過12小時，面臨損害賠償的風險，不可不慎。

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「職業促發腦血管及心臟疾病認定參考指引」下載網址http://www.eoma.org.tw/upload/NewsData/file/95/76.pdf