部分工時勞工依法同樣享有特別休假，不同的是特別休假日數的計算是按全年正常工作時間佔全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第 38 條所定特別休假日數計給。由於部分工時勞工通常是有出勤才有薪資，沒有出勤就沒有薪資。因此人資部以前常認為部分工時勞工排定特別休假會增加作業困擾，不如在到職滿週年後，直接將應核給的特別休假日數折發工資給勞工，省卻排假的困擾。這種作法自106年1月1日勞基法第38條修正施行後會被勞動局認定為違法。
最近勞動部訴願案例中有某家餐館業於108年10月間接受桃園市政府勞動檢查，發現某任職滿8年的時薪制勞工楊OO（下稱楊君），公司於108年7月18日至109年7 月17日期間，依法應給予15日特休，但公司直接在108年7月18日折發工資，沒有讓員工排定特休。桃園市政府遂以違反勞動基準法第38條第2項規定，裁處罰鍰。公司不服裁處提起訴願，主張時薪制人員特別休假一律發放代金，不再另行排定休假，已經勞資會議同意，且員工亦簽署同意書放棄排定特休的權利。
勞動部駁回該公司訴願的訴願決定書中提到，勞基法第38條第2項規定特別休假期日由勞工排定之，雇主不得要求勞工一次預為排定，或於特定期日休假，或要求勞工一次向後拋棄其請休特別休假之請求權。又勞資雙方雖可於針對勞動條件另有約定，仍不得低於勞動基準法之最低標準，訴願人與勞工楊君約定特別休假一律折算為代金，即已剝奪楊君得自由排定特別休假之權利，與勞動基準法第38條第2項規定牴觸，該同意書無效。因此訴願人違反勞動基準法第38條第2項規定，足以認定。
由此可知勞工任職滿一定期間取得特休權利後，應該由勞工排定特休。除了在排定的特休日出勤發給加倍工資外，只有等到年度終結日才能結算未休日數折發工資，不可以提前結算，否則即屬違法。
旺達顧問股份有限公司 執行顧問 林俊龍 2020年5月12日
資料來源：勞動部勞動法訴二字第1090000939號訴願決定書
2020年5月12日 星期二
2018年4月17日 星期二
契約終止前6個月內發給之特休未休工資應否列入平均工資計算？
有關契約終止前6個月內（非契約終止後）發給之特休未休工資是否應該列入平均工資計算，在勞基法開放特休未休日數得經勞資協商遞延後，判斷上變得較為複雜，試以本文說明之。
首先，契約終止前6個月內發給之特休未休工資可能分為兩種（參考附圖），第一種是前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資，第二種則是當年度未休畢未經協商遞延直接折發之工資。上述兩種未休工資請求權發生的時點不同，有不同的處理方式。
一、前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資：不必列計
依勞委會78.6.1勞動二字第13391號函釋示（附註一），所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言。基於遞延後仍未休畢折發工資之請求權發生在原特休年度，非位於平均工資計算期間內，不必列計。
二、當年度未協商遞延，直接發給之未休工資。是否列計須視當年度之年度終結日是否位於平均工資6個月計算期間內而定。
(一)、年度終結日位於平均工資計算期間內：依比例列計
依勞動部勞動條2字第1060131476號函（附註二）意旨：「上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。」。所謂「由勞雇雙方議定之」並非任由雇主決定。為避免爭議，建議將特休年度期間與平均工資6個月期間重疊的月數除以12，乘以未休工資，列計平均工資
(二)、年度終結日非位於平均工資計算期間內：不必列計
依上開勞委會78.6.1勞動二字第13391號函意旨，無需列計。
以上乃針對契約終止前6個月內發給之特休未休工資所為之說明，至於契約終止後發給之特休未休工資是否列入平均工資計算，容後再述。
旺達顧問 林俊龍 2018.4.17
附註一、
<勞委會78.6.1勞動二字第13391號函>
勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。……」，所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理。
附註二、
<勞動部勞動條2字第1060131476號函>
四、勞工並未排定之特別休假日數,其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資,因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬,於計算平均工資時,上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。
附圖、
首先，契約終止前6個月內發給之特休未休工資可能分為兩種（參考附圖），第一種是前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資，第二種則是當年度未休畢未經協商遞延直接折發之工資。上述兩種未休工資請求權發生的時點不同，有不同的處理方式。
一、前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資：不必列計
依勞委會78.6.1勞動二字第13391號函釋示（附註一），所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言。基於遞延後仍未休畢折發工資之請求權發生在原特休年度，非位於平均工資計算期間內，不必列計。
二、當年度未協商遞延，直接發給之未休工資。是否列計須視當年度之年度終結日是否位於平均工資6個月計算期間內而定。
(一)、年度終結日位於平均工資計算期間內：依比例列計
依勞動部勞動條2字第1060131476號函（附註二）意旨：「上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。」。所謂「由勞雇雙方議定之」並非任由雇主決定。為避免爭議，建議將特休年度期間與平均工資6個月期間重疊的月數除以12，乘以未休工資，列計平均工資
(二)、年度終結日非位於平均工資計算期間內：不必列計
依上開勞委會78.6.1勞動二字第13391號函意旨，無需列計。
以上乃針對契約終止前6個月內發給之特休未休工資所為之說明，至於契約終止後發給之特休未休工資是否列入平均工資計算，容後再述。
旺達顧問 林俊龍 2018.4.17
附註一、
<勞委會78.6.1勞動二字第13391號函>
勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。……」，所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理。
附註二、
<勞動部勞動條2字第1060131476號函>
四、勞工並未排定之特別休假日數,其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資,因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬,於計算平均工資時,上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。
附圖、
2017年11月24日 星期五
特別休假不必修法就能遞延嗎？
日前看到蘋果日報的投書，標題「特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分」(投書全文請參考文末連結)，認為特休假屬於民法第208條所稱「選擇之債」，當勞工在一年期間內沒有行使排假權，期間屆滿依民法第210條規定，即由雇主取得排假權，雇主可以自行決定何時讓勞工休假，因此不必修法也可以遞延。筆者對此有不同見解，茲說明如下。
特休假之「休假權」非民法第208條所謂「選擇之債」
按民法第208條所謂選擇之債，是指債的關係成立時有數個給付標的，例如締約時有二幅畫可供選擇，享有選擇權的顧客有權從二幅畫中選擇其一。倘若雙方約定顧客須於一年內決定，期間屆滿卻不為決定，則依同法第210條規定，由畫廊老闆取得選擇權，可以幫顧客決定。
回來看特別休假規定，勞基法第38條規定勞工繼續工作滿一定期間，即取得相當天數的特別休假權利，此權利如果未能在一年內行使完畢，屆期轉為工資請求權，不得遞延。本條規定包含兩個權利，即「休假權」與「排假權」。其中「休假權」在勞工繼續工作滿一定期間當然自動發生，給付標的就只有一個，並非數個，而且一年內未行使完畢，「休假權」依法自動轉換為「未休工資請求權」。至於「排假權」是勞工所擁有的期日指定權，性質上為一種選擇權，並非特別休假的給付標的。
特休假遞延必須透過修法解決
在舊法時代對於特休未休完雇主應否發給工資，並無明文規定，行政機關及法院實務多認為只有在未休完原因可歸責於雇主時，勞工才能請求未休工資（最高法院99年度台上字第1655號判決、90年度台上字第1017號判決、行政院勞工委員會79年8 月7 日台勞動二字第17873 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827號函可資參照）。有鑒於勞工舉證不易，2017年1日1日修正施行的特休規定，將勞工未休完特休推定可歸責於雇主，命雇主應發給工資。
民法第210條固規定選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人，惟勞基法為特別法，應優於民法之適用。勞基法第38條第4項既然已經明定年度終結日時未休完特休自動轉為工資請求權，則是時勞工排假權已不復存在，無從轉由雇主行使。
末按中央法規標準法第5條規定關於人民之權利、義務者，應以法律定之。上開規定特休未休完日數，雇主應發給工資，乃強制規定，勞雇雙方不得自行約定遞延。勞動部欲放寬限制，當然仍必須透過修法，當無疑義。
蘋果日報投書：特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分
https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20171119/1243999/
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特休假之「休假權」非民法第208條所謂「選擇之債」
按民法第208條所謂選擇之債，是指債的關係成立時有數個給付標的，例如締約時有二幅畫可供選擇，享有選擇權的顧客有權從二幅畫中選擇其一。倘若雙方約定顧客須於一年內決定，期間屆滿卻不為決定，則依同法第210條規定，由畫廊老闆取得選擇權，可以幫顧客決定。
回來看特別休假規定，勞基法第38條規定勞工繼續工作滿一定期間，即取得相當天數的特別休假權利，此權利如果未能在一年內行使完畢，屆期轉為工資請求權，不得遞延。本條規定包含兩個權利，即「休假權」與「排假權」。其中「休假權」在勞工繼續工作滿一定期間當然自動發生，給付標的就只有一個，並非數個，而且一年內未行使完畢，「休假權」依法自動轉換為「未休工資請求權」。至於「排假權」是勞工所擁有的期日指定權，性質上為一種選擇權，並非特別休假的給付標的。
特休假遞延必須透過修法解決
在舊法時代對於特休未休完雇主應否發給工資，並無明文規定，行政機關及法院實務多認為只有在未休完原因可歸責於雇主時，勞工才能請求未休工資（最高法院99年度台上字第1655號判決、90年度台上字第1017號判決、行政院勞工委員會79年8 月7 日台勞動二字第17873 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827號函可資參照）。有鑒於勞工舉證不易，2017年1日1日修正施行的特休規定，將勞工未休完特休推定可歸責於雇主，命雇主應發給工資。
民法第210條固規定選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人，惟勞基法為特別法，應優於民法之適用。勞基法第38條第4項既然已經明定年度終結日時未休完特休自動轉為工資請求權，則是時勞工排假權已不復存在，無從轉由雇主行使。
末按中央法規標準法第5條規定關於人民之權利、義務者，應以法律定之。上開規定特休未休完日數，雇主應發給工資，乃強制規定，勞雇雙方不得自行約定遞延。勞動部欲放寬限制，當然仍必須透過修法，當無疑義。
蘋果日報投書：特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分
https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20171119/1243999/
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