契約終止前6個月內發給之特休未休工資應否列入平均工資計算？

有關契約終止前6個月內（非契約終止後）發給之特休未休工資是否應該列入平均工資計算，在勞基法開放特休未休日數得經勞資協商遞延後，判斷上變得較為複雜，試以本文說明之。

首先，契約終止前6個月內發給之特休未休工資可能分為兩種（參考附圖），第一種是前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資，第二種則是當年度未休畢未經協商遞延直接折發之工資。上述兩種未休工資請求權發生的時點不同，有不同的處理方式。

一、前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資：不必列計
   依勞委會78.6.1勞動二字第13391號函釋示（附註一），所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言。基於遞延後仍未休畢折發工資之請求權發生在原特休年度，非位於平均工資計算期間內，不必列計。

二、當年度未協商遞延，直接發給之未休工資。是否列計須視當年度之年度終結日是否位於平均工資6個月計算期間內而定。
  (一)、年度終結日位於平均工資計算期間內：依比例列計
   依勞動部勞動條2字第1060131476號函（附註二）意旨：「上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。」。所謂「由勞雇雙方議定之」並非任由雇主決定。為避免爭議，建議將特休年度期間與平均工資6個月期間重疊的月數除以12，乘以未休工資，列計平均工資
  (二)、年度終結日非位於平均工資計算期間內：不必列計
   依上開勞委會78.6.1勞動二字第13391號函意旨，無需列計。

以上乃針對契約終止前6個月內發給之特休未休工資所為之說明，至於契約終止後發給之特休未休工資是否列入平均工資計算，容後再述。

旺達顧問 林俊龍 2018.4.17

附註一、
<勞委會78.6.1勞動二字第13391號函>
勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。……」，所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理。

附註二、
<勞動部勞動條2字第1060131476號函>
四、勞工並未排定之特別休假日數,其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資,因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬,於計算平均工資時,上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。

附圖、