<勞資新聞解析>外派德國慘被解雇 女偽造租約被房東跨海打臉獲判緩刑

新聞原文：

2022-08-07 聯合報／ 記者楊湛華

桃園市張姓女子任職知名玩具槍公司時獲外派德國，不到2年被無預警解雇，她不滿租屋補貼未納入資遣費計算，便擅自變造假契約書給公司核銷，經房東證實偽造而挨告；法院認為她認罪、有悔意，依偽造文書罪判有期徒刑2月，緩刑2年。可上訴。閱讀全文...

新聞解析：

外派員工的租屋費用性質上是不是工資？是不是應該列入平均工資計算？依據法院的見解，例如高等法院101年度重勞上更(二)字第1號判決，每月發給定額補助，不要求檢附相關之發票單據及租賃契約，性質上應屬於工資，須列入計算平均工資。反之，如果由員工提供租賃契約向公司報銷，或由公司締結租賃契約者，性質上就不是工資，無須列入計算平均工資。

新聞案例中張姓員工受公司指派至德國工作，按月領取定額駐點補貼，不必檢附相關之發票單據及租賃契約，其實是有機會爭取將補貼列入平均工資計算。不料被公司拒絕後，竟然採取偽造的手段，觸犯刑責，不甚唏噓。

旺達顧問執行顧問 林俊龍撰擬 2022.8.8

契約終止前6個月內發給之特休未休工資應否列入平均工資計算？

有關契約終止前6個月內（非契約終止後）發給之特休未休工資是否應該列入平均工資計算，在勞基法開放特休未休日數得經勞資協商遞延後，判斷上變得較為複雜，試以本文說明之。

首先，契約終止前6個月內發給之特休未休工資可能分為兩種（參考附圖），第一種是前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資，第二種則是當年度未休畢未經協商遞延直接折發之工資。上述兩種未休工資請求權發生的時點不同，有不同的處理方式。

一、前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資：不必列計
   依勞委會78.6.1勞動二字第13391號函釋示（附註一），所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言。基於遞延後仍未休畢折發工資之請求權發生在原特休年度，非位於平均工資計算期間內，不必列計。

二、當年度未協商遞延，直接發給之未休工資。是否列計須視當年度之年度終結日是否位於平均工資6個月計算期間內而定。
  (一)、年度終結日位於平均工資計算期間內：依比例列計
   依勞動部勞動條2字第1060131476號函（附註二）意旨：「上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。」。所謂「由勞雇雙方議定之」並非任由雇主決定。為避免爭議，建議將特休年度期間與平均工資6個月期間重疊的月數除以12，乘以未休工資，列計平均工資
  (二)、年度終結日非位於平均工資計算期間內：不必列計
   依上開勞委會78.6.1勞動二字第13391號函意旨，無需列計。

以上乃針對契約終止前6個月內發給之特休未休工資所為之說明，至於契約終止後發給之特休未休工資是否列入平均工資計算，容後再述。

旺達顧問 林俊龍 2018.4.17

附註一、
<勞委會78.6.1勞動二字第13391號函>
勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。……」，所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理。

附註二、
<勞動部勞動條2字第1060131476號函>
四、勞工並未排定之特別休假日數,其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資,因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬,於計算平均工資時,上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。

附圖、

特休未休工資如何計算？是否計入投保薪資、平均工資及免稅所得？

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勞基法第38條自106年1月1日修正施行後，勞工因年度終結或契約終止未休畢之特別休假日數，強制雇主應發給工資。未休假工資該如何計算？其性質屬於工資或非工資，應不應該併入平均工資、投保薪資及免稅所得？試以本文說明如下。

一、未休假工資之計算

以勞工平日一日正常工作時間之工資為準，計算基礎包括底薪、伙食津貼、全勤獎金及各項具工資性質之獎金，但不包括平日加班費、休息日加班費及假日出勤加給之工資。由此可知依個人銷售總額一定比例發給之業績獎金也應計入未休假工資。

至於一日正常工作時間之工資，可以與員工約定以前一個月正常工作時間所得工資計算，或以前六個月平均工資計算（須扣除加班費及例休假日出勤工資）。

二、平均工資/投保薪資（參考附圖）

平均工資係指事由發生之當日前六個月內(當日不計入)所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。所謂「事由」包括職業災害、資遣或退休等。未休假工資是否併入平均工資計算依下列兩種情況有不同之認定。

(一)、勞工在已排定之休假日加班

1.如果加班事實發生在平均工資計算6個月期間內發生，應併入計算，投保薪資亦同。

2.排定之休假因契約終止來不及休完所發給之工資，因為屬於契約終止後之所得，依勞委會85台勞動二字第 114672號函見解(參考附註一)得不列入平均工資計算。

(二)、勞工未排定休假

基於現行勞基法第38條第2項規定特別休假由勞工排定之，如果勞工自行未排定休假，屆時雇主發給的未休假工資是否併入平均工資計算，又分為下列兩種情形。

1.由於特別休假請休期間長達1年，因此哪些未休假工資屬於平均工資之計算期間內，法無明定。建議公司與員工就此種情形之計算方式事先與員工約定(參考附註二)。

2.勞工未排定是因為契約終止來不及排定，此時發給之未休假工資也屬於契約終止後之所得，得不併入平均工資計算(參考附註一)。

三、未休假工資在不超過規定標準者，免計入薪資所得課稅

員工年度未休完之特別休假，所領取的不休假獎金在不超過規定標準者，免計入薪資所得課稅（附註三）。所謂「不超過規定標準」是指8小時以內加給1倍工資，超過8小時的部分應計入46小時免稅額計算，超過1倍的優惠給付應計入薪資所得課稅。

附註一、

已排定日期之特別休假工資應否併入平均工資疑義？

<勞委會85台勞動二字第 114672號函>

一、雇主經徵得勞工同意於已排定之特別休假日工作，工資應依同法第三十九條加倍發給，此項加給工資並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給，且如在退休之日前六個月內時，依法應併入平均工資計算。

二、至於已排定日期之特別休假，因勞動契約之終止而無法休完，所發給之應休未休特別休假工資，依本會 77.09.19 台 (77) 勞動二字第二○六四九號函釋，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。例如已核准的12月特休因為11月終止契約而無法休假。

附註二、

年度終結之應休未休特別休假工資，併入平均工資計算疑義

<勞委會80台勞動二字第01747號函>

勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資。雇主依同法第三十九條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前六個月內時，依法自應併入平均工資計算。惟事業單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商。

附註三、

2015.12.30

財政部臺北國稅局表示，員工年度未休完之特別休假，所領取的不休假獎金在不超過規定標準範圍者，免計入薪資所得課稅。

該局說明，一般機關或公司行號員工如因公務繁忙，無暇抽空休假，在年度結束後可領取一筆「不休假獎金」。該「不休假獎金」係屬加班費的一種，依據所得稅法第14條第1項第3類薪資所得第2款但書規定，為雇主之目的，執行職務而支領之加班費不超過規定標準者，免計入薪資所得課稅。又依照財政部函釋規定，機關、團體、公私營事業員工為雇主之目的，於國定假日、例假日、特別休假日執行職務而支領之加班費，其金額符合勞動基準法第24條規定「延長工作時間之工資」標準範圍以內者，免納所得稅，而且其加班時數不計入同法第32條規定「每月平日延長工作總時數」。

該局提醒，雇主如有將員工符合免稅規定之加班費誤計入員工薪資所得情事，應儘速向所轄國稅局辦理更正，以維員工權益。

旺達顧問 林俊龍 2017.2.13

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附圖：

三節獎金可以改成按月發放？

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三節獎金，顧名思義是逢端午、中秋及春節才發給，甚至節日當天必須在職才發給。究其給付性質，與勞務並無對價關係。也就是說即使每天都上班，但中秋節當天不在職，就無法領取中秋節金。因此勞基法施行細則第10條第3款將三節獎金認定為非工資，無須計入加班費、平均工資及勞健保退休金計算基礎。

不過坊間有顧問公司為了招攬業務，教導企業利用三節獎金不具工資性質，從工資分出一大筆金額作為三節獎金，再以預發或借支的名義，分配在各月隨同薪資發放，稱為「節金預發」或「節金借支」。如此一來員工每月領取的工資不變，卻可以降低投保薪資及退休金提繳金額。為了取信企業，顧問公司甚至舉出法院判決以證其說。

建議企業勿採信上述作法。按最高法院103年度台上第1659號判決曾著有「判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。」。又勞動部亦曾函釋（函釋內容參考下方）指出雇主將三節獎金分攤提撥至12個月份工資給與勞工，揆其給付方式，實係雇主將每月應給付勞工工資之一部分，以『獎金』或『節金』之名目發給，應非臨時起意且非與工作無關之給與。

下面這張圖說明三節獎金發放方式對其性質之影響。有興趣學習更多工資設計技巧之人資朋友，歡迎報名8月5日「工資設計講座」，7月29日前繳費者享有優惠。報名網址：http://goo.gl/forms/a5GHWPIIeIFcNyOw2

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旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.7.20

附註：

<勞委會勞動2字第1010015745號函>

「...四、本案雇主縱稱其係預先將春節、端午節、中秋節給與之獎金分攤提撥至12個月份工資給與勞工，揆其給付方式，實係雇主將每月應給付勞工工資之一部分，以『獎金』或『節金』之名目發給，應非臨時起意且非與工作無關之給與。實務上，亦見有雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義發給，藉以降低勞工法律課雇主以工資為計算基礎之各項義務。退步言之，若一逕予雇主有恣以自由約定為名，減脫實質工資之可能，則全國勞工應認屬工資者甚將僅餘基本工資數額；恆難認符該法所定工資之意旨。」

哪些期日不計入平均工資期間？

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勞動部於104年12月9日發布勞動條2字第1040132503號函（函文內容列於下方），核釋家庭照顧假期間之工資及日數均不列入平均工資期間計算。茲將不計入平均工資計算之期日與給付整理如下，

下列期日不計入平均工資期間

1. 發生計算事由(如離職當日)之當日(勞基法施行細則第2條第1款)
2. 因職業災害尚在醫療中者(勞基法施行細則第2條第2款)
3. 依本法第50條第2項產假半薪(任職未滿六個月者減半發給)期間(勞基法施行細則第2條第3款)
4. 雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者(勞基法施行細則第2條第4款)
5. 普通傷病假（勞委會台76勞動字第2255號函）
6. 留職停薪（勞委會台76勞動字第2255號函）
7. 依性別工作平等法請生理假及妊娠未滿3個月流產之產假(勞委會勞動二字第 0920001321號)
8. 因景氣因素經協商之無薪休假（限未涉變更勞動契約者）(勞委會勞動二字第0910002799號函)
9. 家庭照顧假期間（勞動部勞動條2字第1040132503號）

下列給付不計入平均工資計算

1. 非屬工資之恩惠性給付
2. 勞動契約終止後領取之特休未休代金（勞委會台77勞動二字第20649號）

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旺達顧問執行顧問 林俊龍

※函釋內容：

中華民國104年12月9日

勞動部勞動條2字第1040132503號

核釋勞動基準法第二條第四款所定平均工資之計算，於受僱者依性別工作平等法第二十條規定請家庭照顧假期間之工資及日數均不列入計算，並自即日生效。

例如：某適用勞工退休金舊制之勞工退休日（契約結束當日）為104年12月25日，其平均工資計算期間原本為104年6月25日至12月24日，惟期間內該勞工曾經請過3日家庭照顧假，則該3日之工資及日數應予扣除，計算起始日應再往前推算至104年6月22日。

保障年薪解析

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常有客戶問我，他們公司保障年薪14個月，若員工中途離職，超出12個月的部分是否必須依比例發放？許多企業徵才的時候，喜歡提供保障年薪，透過保障年薪的設計，一方面可以提供具有競爭力的年薪，一方面可以降低每月支出，將最後2個月遞延到年底甚至次年初才發放。由於員工必須任職滿一年才能領到超過12個月的部分，因此超過12個月的部分也具有久任獎金的性質。不過如果設計不當，超過12個月的部分該如何發放，是否列入平均工資，就容易產生爭議。茲以高等法院100年度勞上更(一)字第3號判決為例說明。

某電子公司遭資遣的35位作業員共同起訴，主張公司未依勞動契約約定發給保障年薪14個月的2個月工資，請求給付。原審法院以雇主提出原始勞動契約，其上確實並無記載保障年薪14個月，判決員工敗訴。員工不服提起上訴，迭經最高法院廢棄發回高等法院更審。高等法院發現勞動契約固未記載保障年薪14個月，但該公司舊的「年終獎金辦法」規定「年終獎金計算以2個月底薪為發放基數，再依年資計算，未滿1年者以比例計」，遂認定員工每年可領到12個月薪資及固定2個月年終獎金，合計14個月。雖然雇主於資遣前一年度召開勞資會議修改年終獎金辦法，降低年終獎金基數為1個月，惟查該勞資會議召開程序不符合法定方式，不能約束反對之員工，判決雇主敗訴。

保障年薪超過12個月的部分如何發放，重點不在於超過部分是否為年終獎金，而在於勞雇雙方是否有就該部分發放方式作約定。倘若雙方事先針對在職未滿一年是否依比例發放以及發放時是否必須在職已有約定，則可依約定發放。反之若事先未約定，該保障年薪會被認定全部屬於工資，在職未滿一年應依比例發放，發放時也無須在職。其次，既然是保障年薪，縱使雇主虧損也必須發放，發放方式的修改也必須經員工同意。至於保障年薪是否全部列入平均工資計算，應視雙方約定。如果勞動契約僅約定「保障年薪14個月」，則14個月均應列入平均工資計算。如果明定保障14個月為「12個月月薪加上2個月年終獎金」，且薪資明細也註明年終獎金，則該2個月不須列入平均工資計算。

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