勞動基準法第40條第1項所定「事後補假休息」新函釋解析

勞動部近日發布函釋（全文參考下方附註）指出，雇主遇天災（例如颱風）、事變（例如新冠肺炎）、或突發事件，可以依據勞基法第40條第1項的規定，停止例假、國定假日及特別休假，但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。所稱「事後補假休息」，沒有工會者，可以經勞雇協商至遲於各該日工作結束後7日內補休，有工會者，經工會同意或於團體協約載明，可以經勞雇協商至遲於各該日工作結束後30日內補休，且不得使勞工連續工作逾13日。

提醒大家，所謂「突發事件」突發事件是依事件發生當時狀況判斷是否為事前無法預知、非屬循環性，及該事件是否需緊急處理而定（勞委會87年04月15日勞動二字第67798號函），例如輪班勞工曠工致無法調派人力（勞委會84年07月07日勞動二字第123423號函）。至於機器故障、趕工交貨之緊急狀況，屬於雇主經營管理所生之風險，並非突發事件。

附註：

有關勞動基準法第40條第1項所定「事後補假休息」疑義

<勞動部113年7月17日勞動條3字第1130148423號函>

一、勞動基準法第40條第1項規定:「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。」;其所定「事後補假休息」，原則上應於天災、事變或突發事件工作結束後旋即補假休息。但有下列情事之一者，得依各該規定辦理，並注意不得損及勞工健康及福祉:

(一)勞雇雙方於事後另行協商排定適當日期補假休息者，其補假休息至遲得於各該日工作結束後7日內為之。

(二)雇主經工會同意，或於團體協約載明，允勞雇雙方得另行協商排定適當日期補假休息者，其補假休息至遲得於各該日工作結束後30日內為之，且不得使勞工連續工作逾13日。

二、本部改制前行政院勞工委員會78年10月24日(78)台勞動2字第25237號函及109年12月3日勞動條3字第1090131037號函釋之內容，於上開解釋範圍內，應予補充。

旺達顧問執行顧問 林俊龍撰擬 2024年7月22日

<勞資新聞解析>群創傳「強迫」員工休假 勞動部：若違法最高可罰100萬

新聞原文：

2022.8.24 ETtoday新聞雲 記者廖婕妤／台北報導

面板大廠群創（3481）傳出強制員工休假，使用假別包括彈休、特休及補休，對此，勞動部表示，此舉可能涉及違反《勞動基準法》相關規定，最高可處100萬元罰鍰。閱讀全文...

新聞解析：

隨著勞工意識抬頭，越來越懂得爭取勞動權益，雇主的人資部門也須加強法遵意識，才能降低行政罰鍰以及勞資糾紛的風險。

群創公司的休假公告如果真的執行，將會有下列違法風險：

一、指定員工特別休假

依據勞基法第38條第2項的規定，勞工擁有特別休假排定權。也就是說特別休假的排定原則上是勞工說了算，雇主只有在發生業務急迫狀況下，才能與勞工協商變更休假日期。要注意的是上述業務急迫狀況只是賦予雇主協商權，不是否准權。可別以為遇到急單或減產就可以拒絕或要求勞工排假。群創公司如果因為減產希望員工排假，最好與員工協商，由員工個別填寫假單，不宜單方面指定休假。即使召開勞資會議同意排假，也須讓員工逐一簽名同意會議決議，嗣後再個別填寫假單。

二、指定排補休

補休必須先有加班的事實，再由勞工依個人意願選擇補休。補休的排定權採協商制，也就是說勞工排定的補休日，雇主因為遇到急單可以否准。不過雇主仍然不可以未經勞工同意指定排補休。

旺達顧問執行顧問 林俊龍撰擬 2022.8.25

<勞資新聞解析>長短班型改成8小時 地勤控影響特休天數！2018年起逐漸更改 長榮反駁：特休不受影響

    新聞原文：

2021/05/03 民視新聞 民視新聞／林恩如、黃彥誠 

長榮航空地勤下午到勞動部門前抗議，控訴公司從5月2日起變更桃園機場地勤班型，把實施多年的8.5小時、6小時的長短班班型制度取消，一律改成8小時，企業工會副理事長聲稱，這將縮減員工的特休天數，受影響人數多達1000多人。長榮則發聲明反駁，強調2018年起就逐漸更改，特休也不受影響。閱讀全文...

新聞解析：

為什麼工會抗議長榮航空變更工時制度後，會縮減特休天數？由於航空運輸業可以適用4週變形工時，適用變形工時的公司，其全年特別休假放假方式依據勞動部函釋，可以用每日8小時乘以應休假日數所得之時數計給之。舉例而言，年資滿5年的員工，有15天特休，全年可休時數120小時。假如請假當日的正常工時為8.5小時，則休假後剩餘可休時數為111.5小時；請假當日正常工時如為6小時，則休假後剩餘可休時數為114小時。看到這裡，各位大概可以猜到員工會喜歡選擇長班日請假或短班日請假了吧。全部選擇長班日請假，總共可休14.2天（120/8.5），全部選擇短班日請假，總共可休20天（120/6）。未來長榮改回8小時班後，總共可休15天（120/8），天數仍少於選擇短班請假的20天。難怪工會會抗議。

長榮航空調整班型有無構成不當勞動行為，需要更多資訊才能判斷。但如果是一般企業，考量業務型態變更，每日業務量變得平均，已無區分長短班的必要，而取消長短班改為8小時班，自然有其必要性及合理性。此外，班型變更後全年特休時數仍維持不變，對員工權益並無損害，應該不構成不利益變更，可以拘束反對的員工。

旺達顧問執行顧問 林俊龍撰擬 2021.5.4

<勞基法小常識>特別休假請休權利發生的時點

勞工於109年1月1日到職，109年6月30日離職，此時雇主是否須折發3天特別休假未休工資給勞工？答案是不用。

勞基法第38條第1項規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假。所謂「繼續工作滿一定期間者」是指繼續工作滿一定期間之次日仍在職者而言，如果次日已經不在職，雇主就沒有給予特別休假的義務。因此上例中勞工於109年1月1日到職，工作年資至109年6月30日滿6個月，必須109年7月1日仍在職才享有3天特別休假。由於該勞工於109年6月30日離職，雇主依法無須給予特別休假。相關函釋如下。

<勞委會台76勞動字第0812號函>
1.依勞動基準法第三十八條規定，凡勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假。本案勞工於新年度開始即因屆齡退休而終止勞動契約，並不影響該勞工當年度特別休假(之權利)，雇主應依同法施行細則第二十四條第三款之規定辦理。
2.本案內政部業於 76.04.03 臺（76）內勞字第四八六五四四號函解釋 在案，該函所稱「並不影響該勞工當年度特別休假之權利…」係指並不 影響該勞工最後在職當年因基於上年服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第二十四條第三款之規定辦理。至勞工於服務滿一定期間之日即因退休而終 止勞動契約，因毋須出勤自無特別休假工資。

旺達顧問股份有限公司 執行顧問 林俊龍 2020年5月13日

<勞基法小常識>特別休假提前折發現金是否合法？

部分工時勞工依法同樣享有特別休假，不同的是特別休假日數的計算是按全年正常工作時間佔全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第 38 條所定特別休假日數計給。由於部分工時勞工通常是有出勤才有薪資，沒有出勤就沒有薪資。因此人資部以前常認為部分工時勞工排定特別休假會增加作業困擾，不如在到職滿週年後，直接將應核給的特別休假日數折發工資給勞工，省卻排假的困擾。這種作法自106年1月1日勞基法第38條修正施行後會被勞動局認定為違法。

最近勞動部訴願案例中有某家餐館業於108年10月間接受桃園市政府勞動檢查，發現某任職滿8年的時薪制勞工楊OO（下稱楊君），公司於108年7月18日至109年7 月17日期間，依法應給予15日特休，但公司直接在108年7月18日折發工資，沒有讓員工排定特休。桃園市政府遂以違反勞動基準法第38條第2項規定，裁處罰鍰。公司不服裁處提起訴願，主張時薪制人員特別休假一律發放代金，不再另行排定休假，已經勞資會議同意，且員工亦簽署同意書放棄排定特休的權利。

勞動部駁回該公司訴願的訴願決定書中提到，勞基法第38條第2項規定特別休假期日由勞工排定之，雇主不得要求勞工一次預為排定，或於特定期日休假，或要求勞工一次向後拋棄其請休特別休假之請求權。又勞資雙方雖可於針對勞動條件另有約定，仍不得低於勞動基準法之最低標準，訴願人與勞工楊君約定特別休假一律折算為代金，即已剝奪楊君得自由排定特別休假之權利，與勞動基準法第38條第2項規定牴觸，該同意書無效。因此訴願人違反勞動基準法第38條第2項規定，足以認定。

由此可知勞工任職滿一定期間取得特休權利後，應該由勞工排定特休。除了在排定的特休日出勤發給加倍工資外，只有等到年度終結日才能結算未休日數折發工資，不可以提前結算，否則即屬違法。

旺達顧問股份有限公司 執行顧問 林俊龍 2020年5月12日

資料來源：勞動部勞動法訴二字第1090000939號訴願決定書

<看新聞學勞基法>北捷禁駕駛特休又扣分？ 北捷：勞動條件均優於勞基法

新聞出處：2019-12-12 聯合新聞網
新聞連結：https://times.hinet.net/news/22693100

新聞重點：特別休假勞工擁有排假權。雇主只有協商權，沒有同意權

新聞短評：
自從106年1月1日起，特別休假日的排定從勞資協商修正為由勞工排定，特別休假期日安排的相關爭議也逐漸浮現。依據高雄高等行政法院107年度訴字第318號判決意旨，勞工之排假權，依作用而言，排假之意思表示到達雇主後，即產生指定某日為特休之效果，其性質核屬「形成權」。也就是說特別休假的安排，由勞工說了算，雇主沒有否准的權利。

那麼雇主可不可以事先與勞工約定申請特別休假必須在一定期限前提出呢？依據勞動部108年9月3日勞動條3字第1080130943號函，勞雇雙方可以約定勞工請特別休假必須於一定合理期限前提出。不過如果勞工違反，依照上述說明，雇主仍不能拒絕給假。此時雇主只能依勞基法第38條第2項但書的規定，與勞工協商調整休假日期。但協商不成怎麼辦？有兩個選擇，一個是准假，一個是確認公司符合勞基法第40條的規定，主張突發事件，停止勞工休假。

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2019.12.13

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<看新聞學勞基法>特休假沒休完 如何計算工資？

新聞出處：2019-12-09 聯合晚報
新聞連結：https://udn.com/news/story/11319/4214740

新聞短評：
特別休假採曆年制的公司，本月底即將結算未休工資。有關特別休假未休完折發工資的方式新聞中有詳細介紹，以下另外就曆年制特休結清提出兩點提醒大家。採到職週年制者除了年度終結日不一定是12月31日外，作法相同。
一、折發工資的標準
  (一)、時薪人員：以年度終結前1日之正常工作時間所得之工資（加班費不計入）乘以未休時數
  (二)、月薪人員：以11月份正常工作時間所得之工資包含底薪、伙食津貼、全勤獎金及各項具工資性質之獎金（加班費及假日出勤加倍發給之工資不計入），除以30日，乘以未休日數
二、特別休假遞延
遞延需勞雇協商，而且要逐年與個別勞工協商，不可以規定未休完的特別休假一律遞延

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2019.12.10

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契約終止前6個月內發給之特休未休工資應否列入平均工資計算？

有關契約終止前6個月內（非契約終止後）發給之特休未休工資是否應該列入平均工資計算，在勞基法開放特休未休日數得經勞資協商遞延後，判斷上變得較為複雜，試以本文說明之。

首先，契約終止前6個月內發給之特休未休工資可能分為兩種（參考附圖），第一種是前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資，第二種則是當年度未休畢未經協商遞延直接折發之工資。上述兩種未休工資請求權發生的時點不同，有不同的處理方式。

一、前一年度未休畢經協商遞延後仍未休畢折發之工資：不必列計
   依勞委會78.6.1勞動二字第13391號函釋示（附註一），所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言。基於遞延後仍未休畢折發工資之請求權發生在原特休年度，非位於平均工資計算期間內，不必列計。

二、當年度未協商遞延，直接發給之未休工資。是否列計須視當年度之年度終結日是否位於平均工資6個月計算期間內而定。
  (一)、年度終結日位於平均工資計算期間內：依比例列計
   依勞動部勞動條2字第1060131476號函（附註二）意旨：「上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。」。所謂「由勞雇雙方議定之」並非任由雇主決定。為避免爭議，建議將特休年度期間與平均工資6個月期間重疊的月數除以12，乘以未休工資，列計平均工資
  (二)、年度終結日非位於平均工資計算期間內：不必列計
   依上開勞委會78.6.1勞動二字第13391號函意旨，無需列計。

以上乃針對契約終止前6個月內發給之特休未休工資所為之說明，至於契約終止後發給之特休未休工資是否列入平均工資計算，容後再述。

旺達顧問 林俊龍 2018.4.17

附註一、
<勞委會78.6.1勞動二字第13391號函>
勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。……」，所稱「工資總額」係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理。

附註二、
<勞動部勞動條2字第1060131476號函>
四、勞工並未排定之特別休假日數,其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資,因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬,於計算平均工資時,上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內,法無明定,由勞雇雙方議定之。

附圖、

特別休假不必修法就能遞延嗎？

日前看到蘋果日報的投書，標題「特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分」(投書全文請參考文末連結)，認為特休假屬於民法第208條所稱「選擇之債」，當勞工在一年期間內沒有行使排假權，期間屆滿依民法第210條規定，即由雇主取得排假權，雇主可以自行決定何時讓勞工休假，因此不必修法也可以遞延。筆者對此有不同見解，茲說明如下。

特休假之「休假權」非民法第208條所謂「選擇之債」

按民法第208條所謂選擇之債，是指債的關係成立時有數個給付標的，例如締約時有二幅畫可供選擇，享有選擇權的顧客有權從二幅畫中選擇其一。倘若雙方約定顧客須於一年內決定，期間屆滿卻不為決定，則依同法第210條規定，由畫廊老闆取得選擇權，可以幫顧客決定。

回來看特別休假規定，勞基法第38條規定勞工繼續工作滿一定期間，即取得相當天數的特別休假權利，此權利如果未能在一年內行使完畢，屆期轉為工資請求權，不得遞延。本條規定包含兩個權利，即「休假權」與「排假權」。其中「休假權」在勞工繼續工作滿一定期間當然自動發生，給付標的就只有一個，並非數個，而且一年內未行使完畢，「休假權」依法自動轉換為「未休工資請求權」。至於「排假權」是勞工所擁有的期日指定權，性質上為一種選擇權，並非特別休假的給付標的。

特休假遞延必須透過修法解決

在舊法時代對於特休未休完雇主應否發給工資，並無明文規定，行政機關及法院實務多認為只有在未休完原因可歸責於雇主時，勞工才能請求未休工資（最高法院99年度台上字第1655號判決、90年度台上字第1017號判決、行政院勞工委員會79年8 月7 日台勞動二字第17873 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827號函可資參照）。有鑒於勞工舉證不易，2017年1日1日修正施行的特休規定，將勞工未休完特休推定可歸責於雇主，命雇主應發給工資。

民法第210條固規定選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人，惟勞基法為特別法，應優於民法之適用。勞基法第38條第4項既然已經明定年度終結日時未休完特休自動轉為工資請求權，則是時勞工排假權已不復存在，無從轉由雇主行使。

末按中央法規標準法第5條規定關於人民之權利、義務者，應以法律定之。上開規定特休未休完日數，雇主應發給工資，乃強制規定，勞雇雙方不得自行約定遞延。勞動部欲放寬限制，當然仍必須透過修法，當無疑義。

蘋果日報投書：特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分
https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20171119/1243999/

附圖：

旺達顧問 林俊龍 2017.11.24

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特休未休工資如何計算？是否計入投保薪資、平均工資及免稅所得？

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勞基法第38條自106年1月1日修正施行後，勞工因年度終結或契約終止未休畢之特別休假日數，強制雇主應發給工資。未休假工資該如何計算？其性質屬於工資或非工資，應不應該併入平均工資、投保薪資及免稅所得？試以本文說明如下。

一、未休假工資之計算

以勞工平日一日正常工作時間之工資為準，計算基礎包括底薪、伙食津貼、全勤獎金及各項具工資性質之獎金，但不包括平日加班費、休息日加班費及假日出勤加給之工資。由此可知依個人銷售總額一定比例發給之業績獎金也應計入未休假工資。

至於一日正常工作時間之工資，可以與員工約定以前一個月正常工作時間所得工資計算，或以前六個月平均工資計算（須扣除加班費及例休假日出勤工資）。

二、平均工資/投保薪資（參考附圖）

平均工資係指事由發生之當日前六個月內(當日不計入)所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。所謂「事由」包括職業災害、資遣或退休等。未休假工資是否併入平均工資計算依下列兩種情況有不同之認定。

(一)、勞工在已排定之休假日加班

1.如果加班事實發生在平均工資計算6個月期間內發生，應併入計算，投保薪資亦同。

2.排定之休假因契約終止來不及休完所發給之工資，因為屬於契約終止後之所得，依勞委會85台勞動二字第 114672號函見解(參考附註一)得不列入平均工資計算。

(二)、勞工未排定休假

基於現行勞基法第38條第2項規定特別休假由勞工排定之，如果勞工自行未排定休假，屆時雇主發給的未休假工資是否併入平均工資計算，又分為下列兩種情形。

1.由於特別休假請休期間長達1年，因此哪些未休假工資屬於平均工資之計算期間內，法無明定。建議公司與員工就此種情形之計算方式事先與員工約定(參考附註二)。

2.勞工未排定是因為契約終止來不及排定，此時發給之未休假工資也屬於契約終止後之所得，得不併入平均工資計算(參考附註一)。

三、未休假工資在不超過規定標準者，免計入薪資所得課稅

員工年度未休完之特別休假，所領取的不休假獎金在不超過規定標準者，免計入薪資所得課稅（附註三）。所謂「不超過規定標準」是指8小時以內加給1倍工資，超過8小時的部分應計入46小時免稅額計算，超過1倍的優惠給付應計入薪資所得課稅。

附註一、

已排定日期之特別休假工資應否併入平均工資疑義？

<勞委會85台勞動二字第 114672號函>

一、雇主經徵得勞工同意於已排定之特別休假日工作，工資應依同法第三十九條加倍發給，此項加給工資並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給，且如在退休之日前六個月內時，依法應併入平均工資計算。

二、至於已排定日期之特別休假，因勞動契約之終止而無法休完，所發給之應休未休特別休假工資，依本會 77.09.19 台 (77) 勞動二字第二○六四九號函釋，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。例如已核准的12月特休因為11月終止契約而無法休假。

附註二、

年度終結之應休未休特別休假工資，併入平均工資計算疑義

<勞委會80台勞動二字第01747號函>

勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資。雇主依同法第三十九條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前六個月內時，依法自應併入平均工資計算。惟事業單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商。

附註三、

2015.12.30

財政部臺北國稅局表示，員工年度未休完之特別休假，所領取的不休假獎金在不超過規定標準範圍者，免計入薪資所得課稅。

該局說明，一般機關或公司行號員工如因公務繁忙，無暇抽空休假，在年度結束後可領取一筆「不休假獎金」。該「不休假獎金」係屬加班費的一種，依據所得稅法第14條第1項第3類薪資所得第2款但書規定，為雇主之目的，執行職務而支領之加班費不超過規定標準者，免計入薪資所得課稅。又依照財政部函釋規定，機關、團體、公私營事業員工為雇主之目的，於國定假日、例假日、特別休假日執行職務而支領之加班費，其金額符合勞動基準法第24條規定「延長工作時間之工資」標準範圍以內者，免納所得稅，而且其加班時數不計入同法第32條規定「每月平日延長工作總時數」。

該局提醒，雇主如有將員工符合免稅規定之加班費誤計入員工薪資所得情事，應儘速向所轄國稅局辦理更正，以維員工權益。

旺達顧問 林俊龍 2017.2.13

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附圖：

颱風停班日遇到請假日或例休假日是否應補休？

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這個問題的答案是法無明文，宜由勞資雙方事先約定。建議雇主訂定內部「天然災害員工出勤管理辦法」，以資遵循。

首先颱風日政府宣布停止上班是針對公務機關，民營企業如果配合停止出勤，性質上屬於不可歸責於勞雇雙方之停工（參考附註一、勞委會83台勞動二字第 35290號函），並非法定假日。

因此勞動部曾經發布函釋（參考附註二、勞委會台（78）勞動二字第24973號函）颱風停班日遇勞工請假日及例休假日，是否補班，法無明文。從而颱風停班日遇到員工請特休、公假、出差、例假日、休息日或國定假日，宜由勞資雙方事先約定是否補休。有關雇主如何訂定內部「天然災害員工出勤管理辦法」，歡迎申請加入林俊龍顧問主持的臉書「人資法律空中教室」社團，下載範本。

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附圖：颱風停班日遇到請假日

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.28

附註一、
停工期間工資如何發給？
<勞委會83台勞動二字第 35290號函>
1. 可歸責雇主：工資照發，不得低於基本工資。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由(例如景氣低迷實施無薪假)
2. 可歸責於勞工：不發工資，可低於基本工資
3. 不可歸責於任一方：不發工資，勞工也不必補服勞務

附註二、
颱風來襲，經主管機關宣布停止上班之日適逢例假、休假，嗣後應否補假？
<勞委會台（78）勞動二字第24973號函>
颱風來襲，經主管機關宣布停止上班之日適逢例假、休假，嗣後應否補假，法無明文規定。

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謹列示幾項勞動檢查基本項目供參考
1. 有無置備出勤記錄「逐日」記載員工出勤？
2. 出勤記錄有無延長工作時間或假日出勤？
3. 每月加班時數有無超過上限？
4. 出勤記錄的加班時數與加班費給付是否吻合？
5. 加班、女性夜間工作及變形工時否有經勞資會議同意記錄？
6. 每七日有一日例假日？
7. 依法給予國定假日？
8. 依法給予特別休假？
9. 勞健保及退休金提繳是否足額申報？
10. 30人以上公司應訂定工作規則

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明年勞檢4萬家 史上最大

【經濟日報╱記者鄭杰／台北報導】2014.11.18
血汗企業當心！勞動部明年將啟動史上最大規模勞動條件檢查，勞檢家數將由今年的1.8萬餘家大增至4萬家，這波勞檢鎖定常態性工時過長、濫用責任制的服務業，包括媒體業、金融業、社福機構、派遣工、打工族等將是擴大勞檢的首要標的。詳見全文