特別休假不必修法就能遞延嗎？

日前看到蘋果日報的投書，標題「特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分」(投書全文請參考文末連結)，認為特休假屬於民法第208條所稱「選擇之債」，當勞工在一年期間內沒有行使排假權，期間屆滿依民法第210條規定，即由雇主取得排假權，雇主可以自行決定何時讓勞工休假，因此不必修法也可以遞延。筆者對此有不同見解，茲說明如下。

特休假之「休假權」非民法第208條所謂「選擇之債」

按民法第208條所謂選擇之債，是指債的關係成立時有數個給付標的，例如締約時有二幅畫可供選擇，享有選擇權的顧客有權從二幅畫中選擇其一。倘若雙方約定顧客須於一年內決定，期間屆滿卻不為決定，則依同法第210條規定，由畫廊老闆取得選擇權，可以幫顧客決定。

回來看特別休假規定，勞基法第38條規定勞工繼續工作滿一定期間，即取得相當天數的特別休假權利，此權利如果未能在一年內行使完畢，屆期轉為工資請求權，不得遞延。本條規定包含兩個權利，即「休假權」與「排假權」。其中「休假權」在勞工繼續工作滿一定期間當然自動發生，給付標的就只有一個，並非數個，而且一年內未行使完畢，「休假權」依法自動轉換為「未休工資請求權」。至於「排假權」是勞工所擁有的期日指定權，性質上為一種選擇權，並非特別休假的給付標的。

特休假遞延必須透過修法解決

在舊法時代對於特休未休完雇主應否發給工資，並無明文規定，行政機關及法院實務多認為只有在未休完原因可歸責於雇主時，勞工才能請求未休工資（最高法院99年度台上字第1655號判決、90年度台上字第1017號判決、行政院勞工委員會79年8 月7 日台勞動二字第17873 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827號函可資參照）。有鑒於勞工舉證不易，2017年1日1日修正施行的特休規定，將勞工未休完特休推定可歸責於雇主，命雇主應發給工資。

民法第210條固規定選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人，惟勞基法為特別法，應優於民法之適用。勞基法第38條第4項既然已經明定年度終結日時未休完特休自動轉為工資請求權，則是時勞工排假權已不復存在，無從轉由雇主行使。

末按中央法規標準法第5條規定關於人民之權利、義務者，應以法律定之。上開規定特休未休完日數，雇主應發給工資，乃強制規定，勞雇雙方不得自行約定遞延。勞動部欲放寬限制，當然仍必須透過修法，當無疑義。

蘋果日報投書：特休遞延不用修法，要補修的是勞動部的民法學分
https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20171119/1243999/

附圖：

旺達顧問 林俊龍 2017.11.24

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