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這個問題乍看根本不是問題，因為105.1.1施行之勞基法施行細則第23條之1規定國定假日遇例假日及因法定正常工作時間修正縮減致無須出勤之時間，應予補休。
惟上開條文與同法施行細則第23條縮減7日國定假日之規定於105.6.21經勞動部以勞動條 3字第1050131239號令廢止後，國定假日遇例假日及休息日應如何處理，必須回去參考103.5.21勞動條三字第1030130894令（附註1）之解釋。該解釋令指定國定假日遇例假日及休息日應予補休。
有疑義的是上開103年解釋令指定國定假日遇休息日應予補休，是否因違反法律保留原則而無效？也就是勞基法第36條只明定例假日應放假，並未規定休息日應放假，則國定假日遇休息日是否應補休即有疑義。且更早的函釋（勞委會台90勞動二字第0046762號函，參考附註2）指出國定假日遇休息日是否補休，得由勞資雙方協商，103年的解釋令卻規定應補休，後者之解釋似有違法之虞。
所謂法律保留原則，中央法規標準法第5條第2款固然規定關於人民之權利、義務者，應以法律定之。惟我國大法官對於法規命令審查係採層級化法律保留原則（參考釋字第443號解釋），也就是依據其對於人民基本權利限制的程度，採取寬嚴不同的審查標準。例如限制人民平等與自由，採取嚴格審查標準；至於經濟權之限制則採寬鬆標準。
上開103年解釋令規定國定假日遇休息日應予補休，似乎侵害雇主之營業權，增加補休之成本。但依上開層級化法律保留原則營業權之限制得採取較寬鬆之審查標準。只要該解釋令具有增進公共利益之目的，則得以限制雇主之營業權。
查近年來法定工時逐漸縮短，其立法目的在於改善勞動條件、增加勞工休閒，激勵勞工士氣增加生產力，進一步提升社會整體效益。又國定假日放假屬於法律強制規定，倘若國定假日遇法定工時縮短所產生之休息日無須補假，恐與上述立法目的有違。因此103年解釋令指定國定假日遇休息日應予補休，具有公益性目的，與上述立法目的並無不合，應無違法之虞，高等法院高雄分院102年度勞上字第29號判決（附註三）亦同此見解。
未來一例一休如果立法，明定每7日應有1日例假日及1日休息日，應可消弭上開爭議。不過103年解釋令僅指定國定假日遇例假日與法定正常工時縮短所生之休息日應給予補休，對於企業因實施變形工時所生無須出勤之休息日則未規定補休。這部分一例一休修正草案亦未提及。未來會如何規範仍待觀察。
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附註一：
<勞動部勞動條三字第1030130894令>
依「勞動基準法」第 37 條及「勞動基準法施行細則」第 23 條 第 3 項第 9 款規定，指定「勞動基準法」第 37 條及「勞動基準法施行細則」 第 23 條規定應放假日，適逢「勞動基準法」第 36 條規定之例假或其他無須出勤之休息日，應於其他工作日補休，自 104 年 1 月 1 日生效
附註二：
<勞委會台90勞動二字第0046762號函，自104.1.1停止適用>
勞動基準法第三十條規定修正後，因法定工時縮短，勞雇雙方協商排定之休息日或因而增加，惟該等休息日之性質與例假日有別，如適逢同法第三十七條規定應放假之日，是否補假，得由勞資雙方協商。
附註三：
<高等法院高雄分院102年度勞上字第29號判決意旨>
勞動基準法第37條規定之國定假日，適逢勞動基準法第36條規定之例假日或其他無須出勤之休息日，因勞動基準法第30條第1 項、第36條、第37條勞工應休息之日，係屬法律強制規定，而勞動基準法所定係勞動條件之最低標準（勞動基準法第1 條參照），自不得由勞雇雙方約定排除，則勞動基準法第37條規定之國定假日，適逢勞動基準法第36條規定之例假日或其他無須出勤之休息日，自應予以補休。
旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.20
