勞動檢查發現出勤紀錄有逾時下班卻未發放加班費，公司可否以員工未依規定事先申請加班或未於期限內申請，作為免罰之依據？答案是不行，勞檢員不會接受這種說法。為什麼呢？以下分享某銀行近期發生的案例（來源參考台北高等行政法院105年度訴字第1194號判決及最高行政法院106年度判字第541號行政判決）。
台北市勞動局於104.7.23至某商業銀行實施勞動檢查時，發現某員工104年4月間有好幾天超過正常時間下班，卻未發放加班費，遂依違反勞基法第24條等規定處罰。銀行循序提起行政訴訟，主張「原告加班採申請制，員工倘有加班，須依原告「員工出勤管理辦法」第11條內部程序之規定，於電腦考勤系統填寫加班單，以申請加班費或補休，原告始負有給付加班費或給予補休之義務。」，「縱使陳員有進行公務，惟未依原告內部規定程序申請加班，其所執行之作業亦未受原告之指揮監督，則勞動契約之雙方當事人顯未就延長工時達成合致之意思表示，從而，被告即不得以原告違反勞動基準法第24條規定，而依同法第79條第1項第1款加以處罰。」。
台北高等行政法院採納銀行的主張，認為勞工延長工時，須事先申請或其所執行之工作業務受雇主之指揮監督並事後追認，雇主才有支付加班費之義務。判決理由謂：「…勞工雖有延長工時之舉措，然如未向雇主事先申請，其所執行之工作業務亦未受雇主之指揮監督，事後復未經雇主追認並受領其勞務，則在勞動契約之雙方當事人顯未就延長工時達成意思表示合致之情形下，主管機關即不得以雇主違反勞動基準法第24條規定，依同法第79條第1項第1款予以處罰。」「原告訴請撤銷訴願決定及原處分…為有理由，應予准許。」。
不料本案台北市勞動局上訴最高行政法院後出現逆轉廢棄發回，廢棄理由如下。
一、勞工延長工作時間，只要雇主未制止或為反對之意思，就有給付加班費之義務，不因雇主採取加班申請制而有不同。判決理由謂：「勞工在正常工作時間外，延長工作時間，基於雇主明示或可得推知之意思，為雇主提供勞務，以及雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間所提供之勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，則應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，雇主即負有本於勞動契約及勞動基準法規定給付延長工作時間工資之義務，且不因雇主採取加班申請制而有所不同。」。
二、出勤紀錄記載之時間如非勞工實際工作時間，雇主可以舉反證推翻，但未申請加班尚不足以作為反證。判決理由謂：「出勤紀錄所記載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情固為勞工工作時間前、後之時點，惟仍非不得以反證推翻之。本件依被上訴人簽到、簽退登記簿所載，陳員於104年4月間有在正常工作時間結束之後始簽退等情，為原審確定之事實，則應可推定陳員有於上開期間延長工作時間，雖原審亦認定被上訴人所屬員工加班係採申請制，依被上訴人之考勤系統，陳員於上開期間未於事前提出加班申請單，並徵得部門主管核可等情，惟上情僅能證明陳員確未於上開期間申請加班，尚不足以推翻依簽到、簽退登記簿推定陳員有於上開期間延長工作時間之事實。」。
綜合上述，雇主如果認為出勤紀錄未能反應勞工實際工作時間，必須有積極的措施，例如更正或確認實際上下班時間，而非逕以勞工未依規定申請加班，認定公司沒有給付加班費之義務，此項論點已難執為免罰之依據。
旺達顧問 林俊龍 2018.3.27
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