新聞出處：2020-1-17 聯合報
新聞連結：https://udn.com/news/story/7321/4292970
新聞短評：
這個案例涉及到減薪、不能勝任工作以及履歷不實等法律關係。由於雇主依勞基法第11條第5款不能勝任工作規定終止勞動契約涉及到勞工工作權喪失，因此司法實務上通常會課予雇主先採取較為輕微的手段協助勞工改善，諸如警告、降職、減薪、調職及再訓練等措施，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。
新聞案例中，公司發現許姓員工工作能力有問題時，先採取減薪措施。雖然減薪過程沒有徵得許員同意，但許員繼續工作將近半年不曾異議，法官因此認定許員已經默示同意，減薪合法。嗣後因為工作表現持續未改善，公司予以資遣，符合解僱最後手段性原則。
本案比較值得討論的是許員105年4月18日到職，卻一直拖延繳交學歷證件，直到106年8月8日雙方已經進入訴訟，才提交學歷證件。公司發現學歷不實，立即以答辯狀依勞基法第12條第1項第1款規定第二次終止勞動契約。幸好法官認為第一次終止契約合法，如果第一次終止不合法，公司還須支付第一次至第二次終止契約間的工資。實在很難想像一個員工可以到職後超過1年才提供學歷證件。建議事業單位對於一再遲延繳交學歷證照的員工，需有明快的處理措施，以免公司的損害擴大。
旺達顧問執行顧問 林俊龍 2020.1.17
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2020年1月17日 星期五
2016年9月6日 星期二
如何調移國定假日？
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9月28日教師節恢復放假之後，由於股匯市維持開市，金融業使勞工出勤將面臨支付加班費或調移教師節的選擇。其他行業或有可能面臨相同問題。茲以本文說明兩者的差異。
一、未調移國定假日：支付加班費
如下圖所示，未與勞工協商調移國定假日而欲使其出勤，須依勞基法第39條規定徵得個別勞工同意，始得為之，當日工資並應加倍發給。如果希望給補休，須等到國定假日出勤後徵得勞工同意選擇換補休。
二、調移國定假日
勞基法第37條規定紀念日及勞動節日均應放假乃強制規定，本不容許任意調移。惟基於多元化社會民生需求，一般勞工依勞動部解釋令（參考本文下方勞動部勞動2字第1030051386號函釋）意旨或勞基法第84條之1工作者依第84條之1規定，在不犧牲勞工休假權益前提下，均可徵得個別勞工同意（不得以勞資會議取代），排除第37條之限制。惟對於取得勞工同意之意思表示形式，兩者有不同之要求。
（一）、一般勞工明示或默示同意均可：
1.明示同意：透過口頭或書面（如勞動契約）形式表示同意。
2.默示同意：由勞工之行為間接推知有同意之意思。例如勞工雖未明示同意，但卻自行選擇補休日期。
（二）、第84條之1工作者只能書面同意且須報主管機關核備：
勞基法第84條之1第2項明定雇主與適用該條文之工作者，須經由書面約定，始得排除同法第37條規定。再依大法官釋字第726號揭示之意旨，上述書面約定應報請當地主管機關核備始生效力。因此企業雇用適用第84條之工作者時，建議訂定勞動契約時就加入調移國定假日之約定，再報請主管機關核備。
調移國定假日之效果
依勞委會87台勞動二字第005056號函要旨，調移後之原休假日 (紀念節日之當日) 已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。表面上調移國定假日與國定假日出勤換補休之效果相同，惟後者適用上包括(1)徵得勞工同意出勤及(2)事後同意補休兩道程序，前者則僅需一次同意即得為之。
新到職勞工應另徵得同意調移國定假日
值得注意的是新到職勞工對於原先在職勞工所為之同意國定假日調移無從表示意見，雇主必須就新進勞工到職日後依法可休之國定假日徵得同意調移。舉例而言，原在職勞工同意將228紀念日調移至2月15日放假，某甲於2月21日到職，原在職勞工同意調移對某甲不生拘束效力，雇主必須另外徵得某甲的同意，將228調移至其他工作日放假。
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<勞動部勞動2字第1030051386號函>
......三、復查勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假日（即通稱之『國定假日』），均應休假，惟各該『國定假日』得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。......上開所稱勞雇雙方，係指雇主與個別勞工而言。另依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假等有關事項，應於勞動契約中約定。茲因勞動契約之當事人為雇主與個別勞工，爰有關雇主如擬將『國定假日』調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之。」
旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.6。2017.3.23更新
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9月28日教師節恢復放假之後，由於股匯市維持開市，金融業使勞工出勤將面臨支付加班費或調移教師節的選擇。其他行業或有可能面臨相同問題。茲以本文說明兩者的差異。
一、未調移國定假日：支付加班費
如下圖所示，未與勞工協商調移國定假日而欲使其出勤，須依勞基法第39條規定徵得個別勞工同意，始得為之，當日工資並應加倍發給。如果希望給補休，須等到國定假日出勤後徵得勞工同意選擇換補休。
二、調移國定假日
勞基法第37條規定紀念日及勞動節日均應放假乃強制規定，本不容許任意調移。惟基於多元化社會民生需求，一般勞工依勞動部解釋令（參考本文下方勞動部勞動2字第1030051386號函釋）意旨或勞基法第84條之1工作者依第84條之1規定，在不犧牲勞工休假權益前提下，均可徵得個別勞工同意（不得以勞資會議取代），排除第37條之限制。惟對於取得勞工同意之意思表示形式，兩者有不同之要求。
（一）、一般勞工明示或默示同意均可：
1.明示同意：透過口頭或書面（如勞動契約）形式表示同意。
2.默示同意：由勞工之行為間接推知有同意之意思。例如勞工雖未明示同意，但卻自行選擇補休日期。
（二）、第84條之1工作者只能書面同意且須報主管機關核備：
勞基法第84條之1第2項明定雇主與適用該條文之工作者，須經由書面約定，始得排除同法第37條規定。再依大法官釋字第726號揭示之意旨，上述書面約定應報請當地主管機關核備始生效力。因此企業雇用適用第84條之工作者時，建議訂定勞動契約時就加入調移國定假日之約定，再報請主管機關核備。
調移國定假日之效果
依勞委會87台勞動二字第005056號函要旨，調移後之原休假日 (紀念節日之當日) 已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。表面上調移國定假日與國定假日出勤換補休之效果相同，惟後者適用上包括(1)徵得勞工同意出勤及(2)事後同意補休兩道程序，前者則僅需一次同意即得為之。
新到職勞工應另徵得同意調移國定假日
值得注意的是新到職勞工對於原先在職勞工所為之同意國定假日調移無從表示意見，雇主必須就新進勞工到職日後依法可休之國定假日徵得同意調移。舉例而言，原在職勞工同意將228紀念日調移至2月15日放假，某甲於2月21日到職，原在職勞工同意調移對某甲不生拘束效力，雇主必須另外徵得某甲的同意，將228調移至其他工作日放假。
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<勞動部勞動2字第1030051386號函>
......三、復查勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假日（即通稱之『國定假日』），均應休假，惟各該『國定假日』得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。......上開所稱勞雇雙方，係指雇主與個別勞工而言。另依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假等有關事項，應於勞動契約中約定。茲因勞動契約之當事人為雇主與個別勞工，爰有關雇主如擬將『國定假日』調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之。」
旺達顧問執行顧問 林俊龍 2016.9.6。2017.3.23更新
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