<勞資新聞解析>試用期「自我感覺良好」被資遣 留美碩士告第一銀行敗訴

新聞原文：

2022-01-26 聯合報 / 記者林孟潔／台北即時報導

滕姓男子應徵第一銀行數位銀行處大數據分析暨建模中級專員，約定月薪6萬5千餘元，但半年試用期屆滿後遭資遣，他不滿提確認僱傭關係存在訴訟，一、二審都認為試用契約已合法終止，判滕敗訴；滕不服上訴，最高法院駁回，全案確定。閱讀全文...

新聞解析：

勞雇雙方試用期約定的效力勞基法雖然沒有相關規定，不過我國法院實務多數見解認為，試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質，亦即寓有「雇主保留無條件終止權」的真意而可任意終止契約，並不受勞基法第11條（通常是第5款）或第12條第1項各款規定的限制（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。

新聞案例中滕員與第一銀行約定試用期6個月，於試用期屆滿前與主管歷經2次工作改善面談，包括出勤狀況不佳、堅持己見、專業技能不足、不易接受建議等，最後試用期考核總分為60分，未達及格標準。第一銀行據此依勞基法第11條第5款不能勝任工作預告資遣，契約合法終止。

試用期約定雖然讓雇主在正式締結勞動契約前擁有附保留終止權的彈性，但應小心避免權利濫用，例如不適任的理由顯然與職業適格性或勞務內容並無關連。要避免發生權利濫用，建議員工到職時，就告知試用期間的考核標準，並據以進行考核。同時也應該隨時對新人進行回饋，定期進行面談並留下紀錄，以備未來舉證之用。

旺達顧問執行顧問 林俊龍撰擬 2022.1.26

<看新聞學勞基法>試用期自我感覺良好、難溝通 留美碩士告第一銀行資遣連敗

新聞原文：

2021-07-26 聯合報 / 記者王宏舜／台北即時報導

滕姓男子應徵第一銀行數位銀行處大數據分析暨建模中級專員，約定月薪6萬5千餘元，但半年試用期屆滿後遭資遣。滕自認無「不能勝任」情事，提確認僱傭關係存在訴訟，但台北地方法院認為試用契約已合法終止，判敗訴。滕上訴，台灣高等法院認定一銀終止僱傭契約合法而駁回。閱讀全文...

新聞解析：

本案重點在於企業可否與新進員工約定試用期？滕員試用期間有沒有不能勝任工作？首先，高等法院肯定試用期約定有效：「試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間內因仍屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。」換言之，試用期間公司只要經過客觀考核，認定員工無法勝任工作，就可以依勞基法第十一條第五款不能勝任工作的規定，終止勞動契約。

雖然司法上對於試用期間終止契約的審查標準較為寬鬆，但不代表公司可以只憑主觀標準，隨意認定員工不適任。訂定明確的考核標準讓新進員工遵循，才能避免濫用權利、違法解僱。本案第一銀行有明確的試用期約定，以及試用期考核標準，因此據以資遣滕員於法有據。

資料來源：高等法院109年度重勞上字第10號民事判決

旺達顧問執行顧問 林俊龍撰擬 2021.7.27

試用考核不及格，可以在試用期屆滿後才終止勞動契約嗎？

雇主任用勞工，可不可以約定試用期？勞基法雖然沒有沒有規定，但是法院實務上向來肯定試用期約定的效力。例如最高法院95年度台上字第2727號判決就指出試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。因此雇主與新進員工約定合理的試用期間，並沒有違反法律強制規定，雙方都應該受到約束。

一、簽訂試用期有什麼效果？

由上可知，試用期間屬於締結正式勞動契約之前階試驗與審查階段。依據目前的法院見解，雇主只要沒有權利濫用的情事，原則上均可以隨時終止契約，不必具備勞基法所規定之法定終止事由，換句話說，不適用解僱最後手段性原則（最高法院95年度台上字第2727號、93年台上字第27號、93年台上字第74號、95年台上字第1805號判決意旨參照）

二、試用考核不及格，可以在試用期屆滿後才終止勞動契約嗎？

既然雇主在試用期間保有較大的契約終止權限，那麼如果試用期間有不適任的情形，雇主是否必須在試用期屆滿前終止契約？超過試用期未終止契約是否視為試用考核及格？關於這一點，最高法院93年度台上字第74號(註1)判決認為應該看雇主考核結束至終止契約相隔的期間是否合理為判斷。此合理期間可以類推勞基法第12條第2項除斥期間規定。也就是試用期間屆滿後30日內，雇主仍可依試用考核不及格，終止勞動契約。本文認為，雖然試用期後仍然可以在30日內行使契約終止權，但基於誠信原則，建議雇主最遲在試用期屆滿時應該立即告知考核結果。如果考核不及格，也應該盡快終止契約為宜。

註1：
最高法院93年度台上字第74號判決：「試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當。」

旺達顧問執行顧問林俊龍 109年11月20日

通知懷孕員工試用考核不及格才發現員工已經生產

勞工試用不及格，依據目前法院實務見解，只要雇主能夠合理證明勞工的能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認定該勞工有不能勝任工作之情事，得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須遵守解僱最後手段性原則。不過勞基法第13條規定勞工在產假期間或職業災害醫療期間，雇主不得終止契約。因此當雇主於試用考核不及格通知勞工終止契約時，發現勞工已經在休假期間生產，還可以依法終止契約嗎？或是必須等到產假結束？如果產假結束後已經超過3個月，還可以依上述法院見解任意終止勞動契約嗎？以下分享一則最高法院裁定案例。

某醫院新聘護理師約定試用期3個月，每月評核1次自105年1月4日受僱某醫院，約定試用期間3個月，至105年4月3日止。基於前兩個月評核都不及格，醫院乃於105年3月31日發函通知終止契約，沒想到護理師已於105年3月28日生產。醫院於是避開產假期間，延至105年5月23日產假結束後才終止勞動契約。契約終止是否有效？

依據最高法院108年度台上字第2632號民事裁定的見解，契約終止有效。最高法院認為醫院在試用期屆滿前已經對於護理師的工作表現評核為不及格，考量護理師產假期間不得終止契約，乃延至105年5月23日終止勞動契約。契約終止日雖然距離到職日已經超過3個月，並不影響契約終止的效力。

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2020.9.11

<看新聞學勞基法>年薪210萬開會打哈欠、吃東西遭炒 法院：難勝任

新聞出處：2020-1-17 聯合報
新聞連結：https://udn.com/news/story/7321/4292970

新聞短評：
這個案例涉及到減薪、不能勝任工作以及履歷不實等法律關係。由於雇主依勞基法第11條第5款不能勝任工作規定終止勞動契約涉及到勞工工作權喪失，因此司法實務上通常會課予雇主先採取較為輕微的手段協助勞工改善，諸如警告、降職、減薪、調職及再訓練等措施，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。

新聞案例中，公司發現許姓員工工作能力有問題時，先採取減薪措施。雖然減薪過程沒有徵得許員同意，但許員繼續工作將近半年不曾異議，法官因此認定許員已經默示同意，減薪合法。嗣後因為工作表現持續未改善，公司予以資遣，符合解僱最後手段性原則。

本案比較值得討論的是許員105年4月18日到職，卻一直拖延繳交學歷證件，直到106年8月8日雙方已經進入訴訟，才提交學歷證件。公司發現學歷不實，立即以答辯狀依勞基法第12條第1項第1款規定第二次終止勞動契約。幸好法官認為第一次終止契約合法，如果第一次終止不合法，公司還須支付第一次至第二次終止契約間的工資。實在很難想像一個員工可以到職後超過1年才提供學歷證件。建議事業單位對於一再遲延繳交學歷證照的員工，需有明快的處理措施，以免公司的損害擴大。

旺達顧問執行顧問 林俊龍 2020.1.17

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試用期離職 挨告違約判免賠

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下列這則新聞提醒雇主，約定員工辭職預告天數不得比勞基法規定苛刻。

本案員工遞辭呈時才任職2個月，依勞基法第16條第1項第1款規定無須預告，雇主卻以其違反勞動契約約定1個月前預告為由，要求支付違約金。

按事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準，違者依民法第71條規定該部分約定無效。本案離職預告既然無效，雇主也不得以員工違反約定請求賠償。

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試用期離職 挨告違約判免賠

陳姓男子大學剛畢業，到餐廳工作一個多月後，覺得不合自己個性而離職，餐廳以沒在一個月前提出辭呈，求償2萬2千元違約金，法官以餐廳的勞動契約過於嚴苛，是不平等條約，以契約無效，判陳男不必賠錢。詳新聞全文

淺談試用期

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經常有學員問我勞動契約是否可以訂定試用期、試用期不合格是否必須支付資遣費等問題，茲將試用期的意涵與作法說明如下。

1. 勞雇雙方依工作特性得自由約定合理之試用期
勞基法施行細則於民國86年修正後已經刪除「試用期」規定，依據勞委會(86)台勞資二字第035588號函釋「...至勞動基準法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」，勞雇雙方可以依工作特性自由約定合理之試用期。

2. 試用期多久算合理？
試用期間為勞動契約之前階、審查階段，目的在觀察勞工的專業技能與工作態度是否達到雇主的需求。實務上試用期間多不超過三個月，惟若雇主對於新人提供相當時間培訓，有可能約定較長的試用期。例如金融業儲備幹部試用期長達半年，航空儲訓機師包括訓練期間二年及完訓後試用一年，合計試用期長達三年。

3. 試用期間可以隨時終止勞動契約？
依前開勞委會函釋認為試用期間雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法相關規定辦理。例如雇主縱然認為新人不適任，仍須依照內部懲戒辦法或績效考核程序辦理，且符合解僱最後手段性原則才能予以解僱。不過司法實務上咸認試用期間因屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由(高等法院94年度勞上字第17號、97年度勞上易字第75號判決意旨參照)。換句話說司法上對於試用期間不適任的認定給予雇主比較大的彈性，只要雇主主觀認為新人不適任，即足當之。縱然如此，仍建議雇主對試用期員工定期或不定期給予書面考核或評價，留下證據，以免爭端。

4. 試用期可以延長嗎？
試用期不合格，雇主本可依上開司法見解與員工終止契約。此時若雇主捨解僱而選擇延長試用期間，再給予員工評估機會，對員工而言並未使其立於更不利之地位，自應允許。不過延長試用期間無異是契約要素之變更，應得到勞工之書面同意，方可許之。

5. 試用期間終止契約仍應發給資遣費
依上開勞委會函釋，雇主以不適任等勞基法第11條事由與試用期員工終止契約，應依照勞工退休金條例第12條第1項規定發給資遣費，即按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給。

6. 試用期間終止契約仍應依規定通報
依上開勞委會函釋，試用期間終止勞動契約，應依規定辦理資遣通報。至於新聘員工任職未滿10日被資遣，依勞委會94年10月11日勞職業字第0940506194號函釋，符合不可抗力之情事所致，雇主得自被資遣員工離職之日起3日內通報主管機關。

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