勞工試用不及格，依據目前法院實務見解，只要雇主能夠合理證明勞工的能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認定該勞工有不能勝任工作之情事，得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須遵守解僱最後手段性原則。不過勞基法第13條規定勞工在產假期間或職業災害醫療期間，雇主不得終止契約。因此當雇主於試用考核不及格通知勞工終止契約時，發現勞工已經在休假期間生產，還可以依法終止契約嗎？或是必須等到產假結束？如果產假結束後已經超過3個月，還可以依上述法院見解任意終止勞動契約嗎？以下分享一則最高法院裁定案例。
某醫院新聘護理師約定試用期3個月，每月評核1次自105年1月4日受僱某醫院，約定試用期間3個月，至105年4月3日止。基於前兩個月評核都不及格，醫院乃於105年3月31日發函通知終止契約，沒想到護理師已於105年3月28日生產。醫院於是避開產假期間，延至105年5月23日產假結束後才終止勞動契約。契約終止是否有效？
依據最高法院108年度台上字第2632號民事裁定的見解，契約終止有效。最高法院認為醫院在試用期屆滿前已經對於護理師的工作表現評核為不及格，考量護理師產假期間不得終止契約，乃延至105年5月23日終止勞動契約。契約終止日雖然距離到職日已經超過3個月，並不影響契約終止的效力。
旺達顧問執行顧問 林俊龍 2020.9.11
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