試用考核不及格，可以在試用期屆滿後才終止勞動契約嗎？

雇主任用勞工，可不可以約定試用期？勞基法雖然沒有沒有規定，但是法院實務上向來肯定試用期約定的效力。例如最高法院95年度台上字第2727號判決就指出試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。因此雇主與新進員工約定合理的試用期間，並沒有違反法律強制規定，雙方都應該受到約束。

一、簽訂試用期有什麼效果？

由上可知，試用期間屬於締結正式勞動契約之前階試驗與審查階段。依據目前的法院見解，雇主只要沒有權利濫用的情事，原則上均可以隨時終止契約，不必具備勞基法所規定之法定終止事由，換句話說，不適用解僱最後手段性原則（最高法院95年度台上字第2727號、93年台上字第27號、93年台上字第74號、95年台上字第1805號判決意旨參照）

二、試用考核不及格，可以在試用期屆滿後才終止勞動契約嗎？

既然雇主在試用期間保有較大的契約終止權限，那麼如果試用期間有不適任的情形，雇主是否必須在試用期屆滿前終止契約？超過試用期未終止契約是否視為試用考核及格？關於這一點，最高法院93年度台上字第74號(註1)判決認為應該看雇主考核結束至終止契約相隔的期間是否合理為判斷。此合理期間可以類推勞基法第12條第2項除斥期間規定。也就是試用期間屆滿後30日內，雇主仍可依試用考核不及格，終止勞動契約。本文認為，雖然試用期後仍然可以在30日內行使契約終止權，但基於誠信原則，建議雇主最遲在試用期屆滿時應該立即告知考核結果。如果考核不及格，也應該盡快終止契約為宜。

註1：
最高法院93年度台上字第74號判決：「試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當。」

旺達顧問執行顧問林俊龍 109年11月20日